Правовое регулирование как целенаправленная юридическая деятельность сопровождает всю историю существования права в обществе. Но если первоначально оно представляло собой попытки угадать «волю богов», то со временем превратилось в сугубо человеческое дело. В эпоху расцвета юридического мировоззрения (XVIII в.) на Западе господствовало убеждение, что одним росчерком пера можно изменить правовую систему страны. Современная правовая теория приходит к выводу, что в любой правовой системе правовое регулирование имеет свои естественные пределы, п законодатель всегда вынужден считаться с теми социальными ожиданиями, которые существуют в обществе. По мнению А. В. Полякова и Е. В. Тимошиной, поскольку отбор юридических текстов и их легитимация осуществляются самим обществом, можно говорить о том, что правовое регулирование в обществе, по сути, представляет собой процесс саморегулирования[1].
С. С. Алексеев в работе «Восхождение к праву. Поиски и решения» к вопросу о правовом регулировании рассматривает его через призму динамики права. По мнению автора, право, рассматриваемое в действии, в движении, сообразно заложенным в нем закономерностям, позволяет увидеть наиболее существенные стороны права.
Понятие «правовое регулирование» является основной научной категорией, через которую реализуется такая научная перспектива. Понятие «правовое регулирование» — не просто несколько иной словесный оборот выражения «право — регулятор», а особая категория, основательная и «теоретически насыщенная», возглавляющая специфический понятийный ряд, в который входят еще такие понятия, как механизм правового регулирования, тип регулирования, правовой режим, метод регулирования, другие динамические структуры.
С точки зрения С. С. Алексеева, правовое регулирование, в отличие от иных форм правового воздействия, всегда осуществляется посредством своего «динамического инструментария» — особого, свойственного только праву механизма, всего комплекса динамических систем и структур, призванных юридически гарантировать достижение правовых задач в рамках определенных типов, моделей юридического воздействия на общественные отношения[2].
Отличительной чертой любого общества является та или иная степень организованности, упорядоченности существующих в нем отношений, поэтому в любом обществе существуют определенные формы общественного регулирования. В свою очередь правовое регулирование представляет собой один из видов общественного регулирования. Правовое регулирование обеспечивает комплексу общественных отношений устойчивость и относительную стабильность. Юридические нормы обеспечивают эту стабильность, устанавливая определенные рамки поведения людей, определяя их права и обязанности в данных однотипных жизненных ситуациях. Общественные отношения складываются в результате многочисленных повторяющихся, сознательных, волевых действий субъектов права.
Регулировать — значит упорядочивать что-либо, воздействовать на определенный объект таким образом, чтобы ввести его в определенные рамки. Правовое регулирование влечет за собой создание определенных рамок должного и возможного поведения субъектов права. Сама многократная повторяемость этого поведения и тем самым повторяемость соответствующих однородных общественных отношений, их стандартизация представляют уже важный элемент упорядочения и тем самым регулирования этих отношений. Право не только закрепляет сложившиеся общественные отношения, но и способствует зарождению новых отношений, которые становятся предметом правового регулирования. Нормы права не только содействуют становлению новых отношений, но после того как такие отношения юридически закреплены, способствуют их упрочению и развитию[3].
Наиболее распространенным является определение правового регулирования как осуществляемого при помощи права и всей совокупности правовых средств юридического воздействия на общественные отношения. В качестве примера подобного определения сошлемся на учебник под редакцией Лазарева: «Правовое регулирование есть часть (аспект) действий права, которая характеризует специально-юридическое (не информативное и ценностно-мотивационное) воздействие права на поведение и деятельность его адресатов, но непосредственно с ними еще не связана. В результате правовой регуляции формируется юридическая основа, определяются фиксированные в правовых велениях (нормах) ориентиры для организации деятельности участников регулятивных отношений и достижения фактических целей права. Правовое регулирование охватывает:
1) специфическую деятельность государства (его нормотворческих органов), связанную с выработкой юридических установлений и определением юридических средств обеспечения их действенности. В указанном аспекте содержанием правового регулирования охватывается многообразная деятельность нормотворческих органов государства, связанная с выбором типа, методов, способов регламентации, определением соотношения нормативных и индивидуальных средств регулирования, т.е. формированием того юридического инструментария, который объективно необходим в данных социально-экономических и политических условиях для обеспечения нормального функционирования гражданского общества, его институтов, организации жизнедеятельности людей на цивилизованных началах;
2) деятельность непосредственных участников общественных отношений, направленную на поиск и привлечение средств юридического регулирования, для согласования своего поведения с правом (его принципами, целями, назначением). Выделение данного вида правовой регуляции (наряду с государственным регулированием), думается, согласуется с современными взглядами на правопонимание (и правообразование), исключает на практике утверждение монополии государства на «производство» права. Такой вывод вытекает из самой природы общедозволительного принципа организации правовой жизни цивилизованного строя и соответственно из социальной обусловленности права, которая всегда динамичнее правотворческой деятельности государства»[4].
Вместе с тем, говоря о правовом регулировании как об осуществляемом всей системой юридических средств воздействии на общественные отношения в целях их упорядочения, обозначим следующие главные особенности правового регулирования:
Таким образом, в зависимости от характера объективных требований общества содержание правового регулирования выражается в двух основных направлениях:
а) в упорядочении и закреплении существующих общественных отношений и
б) в содействии развитию новых общественных отношений.
Существенное значение для понимания правового регулирования имеет его предмет, а под более широким углом зрения — среда, в которой (и под влиянием особенностей которой) право воздействует на общественные отношения.
Без сомнений, право не должно и не может регулировать все общественные отношения. На каждом конкретно-историческом этапе должен быть достаточно полно определен предмет правового регулирования. В тех условиях, когда предмет правового регулирования заужен, когда не используются возможности права для упорядочения общественных отношений, с неизбежностью возникает угроза хаоса, произвола, непредсказуемости. Если предмет правового регулирования расширен (в данном случае речь может идти о тоталитарном государстве), то это приводит к социальной пассивности граждан, готовности возлагать всю ответственность на государство.
Вопрос о предмете правового регулирования непосредственным образом связан со сферой правового регулирования. Сфера правового регулирования представляет собой понятие более широкое, нежели предмет правового регулирования. Предмет правового регулирования составляют общественные отношения, которые уже регулируются правом, в свою очередь, сфера правового регулирования заключает в себе общественные отношения, уже урегулированные правом, а также отношения, которые правом еще не урегулированы, но могут и должны быть им урегулированы[5].
Какие же общественные отношение могут и должны регулироваться правом?
Во-первых, сферу правового регулирования образуют общественные отношения, которые носят, так или иначе, волевой характер или во всяком случае имеют «волевую сторону». Право вообще воздействует на общественную жизнь через волю и сознание людей, через их волевое, осознанное поведение.
Во-вторых, сферу правового регулирования образуют общественные отношения, которые поддаются внешнему контролю. Право как внешний регулятор общественных отношений исходит от государства и, воздействуя на поведение человека извне, может регулировать только те его поступки, которые поддаются правовой регламентации.
В-третьих, правовым регулированием охватываются лишь наиболее значимые для государства и общества общественные отношения23. Право должно регулировать не любое, а только социально значимое поведение, поведение, которое затрагивает интересы других людей, общества в целом, государства.
В-четвертых, сферу правового регулирования составляют только конкретные волевые отношения. Из поведения людей, их различных и многочисленных поступков складываются конкретные общественные отношения, которые в свою очередь образуют в качестве «равнодействующей» систему общественных отношений.
Таким образом, сферой правового регулирования являются определенные виды конкретных общественных отношении. Более точно сферу правового регулирования можно определить как наиболее значимые для государства и общества конкретные волевые общественные отношения, поддающиеся внешнему контролю.
С предметом и сферой правового регулирования тесно связан вопрос о пределах правового регулирования[6].
Пределы правового регулирования есть некая «демаркационная линия», отделяющая область правового от неправового и очерчивающая границы распространения права, предельность его воздействия на сознание человека и его деяния. Пределы правового регулирования обусловлены неюридическими факторами. Они коренятся в природе человеческой деятельности, предопределены их общей культурой и цивилизованностью, детерминированы существующей системой отношений, экономическими, историческими, религиозными, национальными и другими обстоятельствами[7].
В непосредственной связи с пониманием сферы и пределов правового регулирования находится понятие предмета правового регулирования. Предмет правового регулирования отвечает на вопрос: «что регулируется правом?». К нему относят те разновидности общественных отношений, действий индивидов, коллективов людей, которые:
а) объективно могут быть урегулированы правом;
б) в данных условиях требуют юридического воздействия.
Значит, не все действия, отношения социальных субъектов могут становиться объектом правового воздействия, а лишь определенная их часть, а именно те из них, которые имеют нормативный характер, т.е. типичны для данных условий, повторяемы, отличаются массовым (потенциальным или реальным) проявлением, поддаются государственно-правовому контролю, могут быть переведены на язык права, т.е. формализованы, и др.
Пределы правового регулирования — это границы регулирующего действия права, границы, в рамках которых осуществляется правовое регулирован не общественных отношений. Вопрос о пределах правового регулирования в отечественной юриспруденции детально не разработан. Проанализировав имеющуюся литературу данной тематики и столкнувшись с различными взглядами, мы находим целесообразным различать объективные п субъективные пределы правового регулирования.
Характеристика условий, необходимых для того, чтобы общественные отношения могли быть урегулированы правом, и позволяет определить объективные пределы правового регулирования. Общественные отношения, в содержании которых определяющую роль играют объективные моменты (т. е. независимые от воли и сознания отдельных людей), не могут быть целиком урегулированы в правовом порядке. Как уже отмечалось, юридические нормы регламентируют их через «волевую сторону». Право достигает своих целей и действительно регулирует общественные отношения лишь постольку, поскольку требуемое нормами права поведение людей объективно возможно. Ряд общественных отношений не может быть предметом правового регулирования потому, что данное поведение людей не допускает внешнего контроля и не может быть обеспечено при помощи специфических правовых средств, в частности при помощи государственного принуждения в случае уклонения поведения лица от требований юридической нормы. Такого рода отношениями являются, например, личные связи между людьми в области любви, дружбы, товарищества. Вне сферы право вой регламентации находится личное, субъективное отношение человека к окружающей действительности, поскольку оно не выражено в действиях.
Субъективные пределы правового регулирования в отличие от объективных пределов — это границы, которые определяются уже не общественными отношениями, а правотворческими органами — органами, создающими и устанавливающими нормы позитивного права. Правотворческие органы, устанавливая нормы права, определяют, какие общественные отношения и как этими нормами будут регулироваться. Поэтому субъективные пределы правового регулирования — это, прежде всего, предметные пределы, т. е. границы предмета правового регулирования или сферы урегулированных нормами права общественных отношений. Кроме того, субъективные пределы правового регулирования могут про являться в степени урегулированности тех или иных общественных отношений и некоторых других показателях[8].
[1] Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. - СПб.: СПбГУ, 2015. - с 271.
[2] Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство НОРМА, 2001. —с 316-317.
[3] Белякович Е. В. Понятие и пределы правового регулирования // Сибирский юридический вестник. 2006. №4.
[4] Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2001. — с123.
[5] Белякович Е. В. Понятие и пределы правового регулирования // Сибирский юридический вестник. 2006. №4.
[6] Белякович Е. В. Понятие и пределы правового регулирования // Сибирский юридический вестник. 2006. №4.
[7] Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2001. — с125.
[8] Белякович Е. В. Понятие и пределы правового регулирования // Сибирский юридический вестник. 2006. №4.
Право собственности – центральный и важнейший институт в системе вещных прав, нормы которого отражают и одновременно закрепляют существующий в государстве социально-экономический строй и господствующие в нем общественные отношения. Проблематика собственности всегда находится в центре политических программ и задач государственных органов и общественных движений и неизменно привлекает внимание крупнейших мыслителей и философов и, конечно, экономистов и юристов.
Важность и значимость отношений собственности закреплены в Конституции РБ, которая устанавливает ряд принципиальных положений о собственности. Статья 44 Конституции РБ гласит: «Государство гарантирует каждому право собственности и содействует ее приобретению.
Собственник имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами. Неприкосновенность собственности, право ее наследования охраняются законом.
Собственность, приобретенная законным способом, защищается государством.
Государство поощряет и охраняет сбережения граждан, создает гарантии возврата вкладов"[1].
Опираясь на эти конституционные положения, Гражданский Кодекс РФ формулирует систему норм о праве собственности, которые дополняются другими законами и иными правовыми актами.
Институт права общей собственности или право общей собственности в объективном смысле представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения нескольких лиц (собственников) по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим им имуществом, являющимся единым объектом.
Под субъективным правом общей собственности понимают обеспеченную правовыми средствами возможность нескольких лиц по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, являющимся единым объектом.
Рассматриваемые правоотношения отличаются определенной сложностью. Отношения собственников с третьими лицами являются внешними, поскольку внутренними для них становятся правоотношения в процессе взаимодействия между ними.
Необходимость урегулирования внутренних отношений между такими лицами, которые именуются сособственниками, поскольку эти отношения возникают на одно и то же имущество, и вызвало в первую очередь появление института общей собственности, то есть правовых норм, рассчитанных на согласование воли собственников при осуществлении принадлежащих им правомочий по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом.
Объект исследования – теория и практика правоотношений общей собственности (совместной и долевой).
Цель курсовой работы – изучение понятия и правового регулирования права общей собственности.
Задачами курсовой работы являются:
Понятия собственность и право собственности хотя по своей сути и различные, но они вместе с тем взаимосвязаны. Взаимосвязь их проявляется в том, что право собственности закрепляет экономические отношение собственности, т. е. материальную основу любого общества. Но в то же время, если речь идет о «собственности» как экономической категории и «праве собственности» как юридическом закреплении экономических отношений, из это следует, что названные категории по своей направленности различные. Более полное уяснение их взаимосвязи и различия проявляется в определении, что такое собственность в экономическом смысле (как экономическая категория) и каковы правовые формы закрепления экономических отношений.
Все источники, раскрывая понятие собственности, как правило, указывают, что собственность есть отношение определенных лиц к материальным благам как к своим, им принадлежащим. И если мы говорим о собственности, то это непременно ассоциируется с объектами материального мира.
Из анализа источников, раскрывающих понятие собственности, следует, что собственность как экономическая категория – это исторически определенные общественные отношения по обладанию средствами и продуктами производства, обусловливающие соответствующую форму присвоения продуктов труда.
Собственность – необходимая предпосылка всякого производства. Она присуща любому обществу, любой общественно-экономической формации, она была и при первобытнообщинном строе и будет существовать, следует полагать, всегда.
Что же касается права собственности, то оно возникает позднее собственности как экономической категории, т. е. собственность предшествует праву собственности и связана с необходимостью охраны собственности.
Под понятием права собственности подразумевают два значения:
Право собственности в объективном смысле есть совокупность правовых норм, закрепляющих и охраняющих в соответствии со структурой общества отношения по владению, пользованию и распоряжению средствами и продуктами производства либо в интересах гражданина (частная собственность), либо в интересах государства (государственная собственность).
Из понятия права собственности в объективном смысле следует, что нормы права собственности регулируют не все вообще отношения собственности, а лишь которые устанавливают принадлежность того или иного имущества определенным лицам. Установив принадлежность, право собственности закрепляет в своих нормах обладание материальными объектами, а также возможность пользования и распоряжения ими, т. е. правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Далее, установив принадлежность и закрепив правомочия собственника, нормы права собственности предусматривают правовые средства охраны прав собственника на принадлежащие ему блага.
Право собственности регулирует отношения между собственниками и другими лицами в процессе владения, пользования и распоряжения средствами и продуктами производства, в том числе средствами потребления.
Право собственности в субъективном смысле означает возможность индивида или коллектива по своему усмотрению и независимо от кого-либо владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом.
Субъективное право собственности предоставляет возможность собственнику по своему усмотрению использовать имущество в различного рода целях, не запрещенных законом, совершать в отношении собственного имущества любые действия, не противоречащие закону. Лицо, владеющее имуществом на праве собственности, вправе также передавать другим лицам эти правомочия (например, по его владению и пользованию, заключив договор аренды), отчуждать (например, продать, подарить, завещать), обременять это имущество долгами (например, использовать в качестве предмета залога) [15 с. 179].
Таким образом, если право собственности в объективном смысле рассматривается как совокупность правовых норм, запрещающих и охраняющих отношения по владению, пользованию и распоряжению средствами и продуктами производства вообще, то право собственности в субъективном смысле всегда принадлежит определенному лицу (лицам) и относится к конкретному имуществу, что по существу и определяет их отличие друг от друга.
Возникновение субъективного права собственности у лица (лиц) происходит лишь в силу определенных юридических фактов (например, путем купли-продажи, дарения, принятия наследства).
Право собственности отличается от иных субъективных гражданских прав на данную вещь тем, что оно опирается на закон и существует независимо от права какого-либо другого лица на данную вещь.
Что касается других видов права на вещь (например, залогодателя), то они зависят от права собственности на эту вещь другого лица.
Право собственности как один из важнейших институтов гражданского права охраняется законом[15 с. 180].
На практике имеют место случаи, когда один и тот же объект (имущество) принадлежит нескольким лицам (собственникам), т. е. возникает общая собственность, которая регулируется законом. В соответствии с п. 1 ст. 246 ГК [2] имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.
Возникновение общей собственности, как и других форм собственности, не регламентируется каким-то перечнем. Основания ее возникновения различны. Распространенным примером возникновения общей собственности является общая собственность супругов. Появление коллектива собственников связано с образованием крестьянского (фермерского) хозяйства. Общая собственность может возникнуть в результате наследования (например, наследование дома несколькими правопреемниками). Возникнуть общая собственность может и в результате приватизации (например, квартиры членами семьи, какого-либо объекта несколькими участниками). На праве общей собственности возникают товарищества, общества и др.
Из указанного правового обоснования следует, что для общей собственности характерна множественность субъектов. Таких субъектов не менее двух. Их называют участниками общей собственности или собственниками.
Между участниками общей собственности возникает правовая связь. Основу этой связи составляют внутренние и внешние отношения собственников. Внутренние отношения возникают между самими собственниками общей собственности, а внешние – это отношения собственников с третьими лицами. Отношения между самими участниками общей собственности называются относительными. Такого рода отношения характеризуются в общем установлением порядка и способов обращения с общей собственностью.
Отношения же собственников с третьими лицами называются абсолютными. Они характеризуются в первую очередь тем, что все третьи лица должны воздерживаться от препятствования владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, принадлежащим участникам общей собственности.
В качестве имущества, как объекта права общей собственности, выступает индивидуально-определенная вещь (например, жилой дом, квартира, машина) или совокупность вещей (например, вещи, включенные в состав наследственной массы). Как следует из действующего законодательства, объектом права общей собственности может быть и предприятие как имущественный комплекс[15 с. 250].
В отличие от определения других форм собственности, право общей собственности существует лишь в объективном смысле, поскольку, как это уже было отмечено, существуют правомочия собственников в отношении своих долей и в отношении их с третьими лицами. Иными словами, право общей собственности в объективном смысле – это совокупность правовых норм, регулирующих правомочия собственников в отношении своих долей и отношения собственников с третьими лицами.
Отсутствие субъективного права общей собственности как единого права всех собственников объясняется тем, что в общей собственно объектом субъектного права может быть только доля вещи, а не сама вещь. Следовательно, если нет объекта, то и не существует субъективного права общей собственности.
Закон подразделяет общую собственность на два вида: долевую и совместную. Так, в п. 2 ст. 246 ГК [2] сказано, что имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).
Если доля не определена, то это не означает, что она не может быть выделена. Она, как правило, выделяется при разделе совместной собственности. Поэтому совместная собственность зачастую обозначается как бездолевая. Права каждого собственника при совместной собственности распространяются на всю вещь, т. е. объектом права собственности является вся вещь.
Долевой же собственностью, как следует из закона, является общая собственность, в которой определена доля, принадлежащая каждому собственнику. Необходимость установления долей нередко вызывается конкретными обстоятельствами (например, получением прибыли (дивидендов)). В частности, долевая собственность складывается между государством и предприятиями, организациями, между гражданами. В отличие от этого, субъектами права общей собственности являются в основном граждане, но не исключается, что она может быть и долевой.
Выделенная доля в имуществе характеризует количественный показатель объекта правомочий ее собственника в общей собственности. Этот количественный показатель может быть выделен в дроби или процентах. При этом доли могут быть равными и неравными (например, в праве общей собственности на дом доли собственников могут быть равными – одному. При этом доли могут быть равными и неравными (например, в праве общей с – 60%). Если выделена конкретная доля, эхо дает право ее владельцу требовать, чтобы во владении и пользовании общим имуществом (объектом) была выделена его часть имущества согласно указанной доле. В этом случае, если речь идет о возмездном отчуждении общей вещи, то соразмерно его доле должна быть и определена денежная сумма, вырученная в результате реализации имущества (например, по договору купли-продажи) или передачи его во владение и пользование другой стороне (например, по договору аренды). –
Для общей собственности, в которой определены доли, характерным является либо ее полное прекращение (например, в результате раздела имущества, совместно нажитого супругами, вещи становятся собственностью каждого из них), либо преобразование общей собственности в долевую[15 с. 251].
Что касается права общей совместной собственности, то здесь речь идет об имуществе, которое принадлежит всем собственникам без определения их долей.
Как следует из действующего законодательства, право общей собственности возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу законодательства.
На делимые вещи право обшей собственности возникает в случаях, прямо предусмотренных законодательством или же договором.
Законодательством предусмотрена общая совместная собственность супругов и общая совместная собственность крестьянского (фермерского) хозяйства.
Общая собственность имущества является долевой тогда, когда в ней каждому из ее собственников принадлежит определенная доля. И важным здесь, как это уже было отмечено, является определение конкретной доли. От определения долей зависит и определение той части доходов, на которые может претендовать участник общей долевой собственности. Установление конкретной доли имущества является важным и в том плане, что она указывает на какую долю может претендовать собственник при разделе общей собственности или при выделе из нее. Количественное измерение доли одновременно указывает и на объем тех расходов, которые должны нести каждый из участников по поддержанию общего имущества. И это вполне согласуется с законодательством.
Приращению, а следовательно, и возникновению долевой собственности способствуют плоды, продукция и доходы от использования имущества, находящегося в долевой собственности. Речь идет о том, что полученное таким образом поступает вначале в состав общего имущества, а затем распределяется между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением между ними.
Таким образом, основания возникновения долевой собственности различны. В их основе лежат различные юридические факты[15 с. 255].
Так, в качестве первоначального основания возникновения права собственности может быть создание некоторыми гражданами по договоренности между собой общей вещи и получение от нее продукции и доходов, которые идут в долевую собственность каждого из собственников. К первоначальным основаниям возникновения долевой собственности относится также соглашение супругов об определении конкретных долей в общей совместной собственности. Доля в общей собственности каждого из супругов может быть определена также и судом, если, к примеру, супруги не достигли согласия в отношении неделимой вещи.
В числе производных оснований возникновения права общей долевой собственности могут быть такие юридические факты, как получение в дар неделимой вещи двумя или более лицами (например, машины), или приобретение по договору купли-продажи двумя или несколькими лицами неделимой вещи (например, жилого дома), либо наследование по закону или по завещанию имущества двумя или более гражданами (например, оставление завещания на жилой дом при условии принятия и проживания в нем брата и сестры).
Общая долевая собственность возникает также в результате приватизации квартир, заселенных несколькими нанимателями. После оформления коммунальной квартиры в собственность каждый из бывших нанимателей как участник общей долевой собственности имеет право на отчуждение своей доли другому лицу.
В отношении возникших долей собственники должны содействовать друг другу в осуществлении прав и обязанностей, обязаны не совершать действий, которые противодействовали бы другим собственникам в реализации их правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом.
Установление доли, как это следует из законодательства, дает право собственнику распоряжаться ею по своему усмотрению. Он вправе ее завещать, отчуждать, передавать в пользование другим лицам. Что касается отчуждения доли, то это выражается в возможности продать, подарить долю как собственнику, так и постороннему лицу. Право собственника в отношении распоряжения своей долей не ограничено.
Реализация правомочий, направленных на отчуждение имущества, является одновременно и основанием прекращения общей долевой собственности. Основания прекращения общей долевой собственности подразделяются на две группы: зависящие от воли собственника (например, отчуждение своей доли путем завещания) и не зависящие (например, требование кредитора о выделе доли и наложения на нее взыскания по долгам одного из собственников) от нее.
В ст. 252 ГК [2] говорится не только о том, что каждый из участников общей долевой собственности обязан нести бремя расходов в соответствии с действующим законодательством или договором, но и что уплата налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также издержек по его содержанию и сохранению должна производиться каждым собственником соразмерно с его долей, т. е. какая доля, такие издержки приходятся на нее.
Закон не запрещает собственникам производить и другие расходы. Но если они не являются необходимыми и произведены одним из собственников без участия других, то они падают на него.
В то же время это не касается улучшений, произведенных одним из собственников. Правовая судьба этих улучшений различна. Если они произведены одним из участников долевой собственности за свой счет и не являются отделимыми, то они остаются в общей собственности. Однако участник долевой собственности, осуществивший улучшения, имеет право на соответствующее увеличение своей доли в праве на общее имущество, причем такое увеличение закон связывает с соблюдением им установленного порядка использования общего имущества.
В том случае, если улучшения отделимы без ущерба общему имуществу, они поступают в собственность того из участников, кто их произвел, если иное не было предусмотрено соглашением участников долевой собственности[15 с. 252].
Доли участников общей собственности могут быть равными. Они считаются равными, если размер долей участников долевой собственности не может быть определен на основании акта законодательства и не установлен соглашение м всех его участников.
Участники совместной собственности вправе по соглашению между собой установить для каждого долевую собственность на общее имущество, а при недостижении согласия доля каждого из этих лиц может быть установлена по решению суда. В свою очередь выделение долей ведет к установлению правомочий собственников по владению, пользованию и распоряжению. Иными словами, содержание права общей долевой собственности составляют принадлежащие собственникам правомочия по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом, находящимся в долевой собственности. (
Осуществление права собственности, как это следует из статей 249-250 ГК [2] должно происходить по взаимному согласию всех собственников. Если же согласие не достигнуто, то правовые последствия разногласий зависят от того, по каким правомочиям нет единства взглядов. Так, если отсутствует согласие между участниками имущества, находящегося в долевой собственности по владению и пользованию, то судьба этих правомочий может быть установлена судом (например, если хотя бы одни из участников проявил несогласие с остальными собственниками относительно владения и пользования общим имуществом, он может обратиться за разрешением этого вопроса в суд).
Что касается права распоряжения, то если собственники не договорились относительно распоряжения имуществом, находящимся в обшей долевой собственности, возникший спор не может быть урегулирован судом (например, если один из собственников дома не согласен с решением других о продаже дома, его мнение не может быть оспорено в суде). Изложенное не означает, однако, что каждый собственник не вправе распоряжаться своей, принадлежащей ему долей. Таких запретов законом не установлено. Отсутствует и правило, требующее получения согласия на отчуждение доли собственника других собственников.
Как следует из п. 2 ст. 249 ГК [2], участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, сдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом. Вместе с тем, закон, не ущемляя прав собственников по распоряжению своей долей, устанавливает весьма важное правило. Это правило регламентируется ст. 253 ГК [2] и касается преимущественного права покупки доли в праве общей собственности. В соответствии с названной статьей при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют право преимущественной покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях.
В данном случае продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых она продается[ с. 253]. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в отношении прочего имущества – в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу. При этом закон не допускает уступки собственниками преимущественного права покупки доли другим лицам.
Участнику долевой собственности, преимущественное право покупки которого нарушено, предоставлен трехмесячный срок для требования в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (ст. 253 ГК [2]).
При отчуждении имущества важным является момент перехода доли в праве общей собственности к приобретателю. Считается, что доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Если же имущество, переходящее по договору, подлежит регистрации, то моментом перехода доли в праве общей собственности является государственная регистрация. Преимущественное право покупки распространяется только на договор купли-продажи доли в праве общей собственности и не применяется при продаже с публичных торгов или при заключении, например, договора дарения.
Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников могут проводиться в случаях, предусмотренных действующим законодательством. Речь идет о том, что если у участника долевой собственности имеются долги, то они, как правило, ликвидируются за счет его имущества. Если же другого имущества нет или его недостаточно для погашения долга, то кредитор участника долевой или совместной собственности вправе предъявить требование о выделении доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания.
При невозможности в таких случаях выделения доли в натуре либо при возражении остальных участников долевой или совместной собственности кредитор вправе потребовать продажи должником своей доли остальным участникам по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. И лишь в том случае, если остальные участники общей собственности откажутся от приобретения доли должника, кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов (ст. 258 ГК [2]).
Выделение доли не означает, что собственник пользуется именно только этой долей. Она может распространяться на все имущество (например, право на комнату в доме на праве общей собственности означает наряду с этим и пользование другими частями дома: фундаментом, крышей, строительными конструкциями и т. д.).
Участник долевой собственности вправе потребовать предоставления в его владение и пользование части общего имущества соразмерно своей доле. В том случае, если это невозможно, он вправе требовать от других участников общей собственности соответствующей компенсации (например, за пользование и владение другими участниками гаражом, сараем, которые являются общей собственностью) [15 с. 254].
Собственники могут реализовать свои правомочия как в соответствии с имеющимися их долями в праве собственности, так и без учета их размера. Для реализации названных вариантов между собственниками должна быть в обязательном порядке договоренность, как впрочем и по вступлению в различного рода сделки. Как уже было отмечено, каждый из участников долевой собственности вправе вступать в различные сделки, в том числе и по передаче общего объекта во владение и пользование или только во владение, а в некоторых случаях и в собственность других лиц. Однако он это должен сделать, исходя из общего согласия собственников.
Не требуется, чтобы участники совместной собственности заключали об этом соглашение. Предполагается, что каждый из них совершает сделку по распоряжению совместным имуществом по согласию всех его участников. Эта презумпция может быть опровергнута. Если будет доказано, что частник совместной собственности вступил в сделку с имуществом, находящимся в совместной собственности, не имея на то необходимых полномочий других участников, последние могут потребовать признания сделки недействительной. Требование об этом может быть удовлетворено только в том случае, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом. [16 с. 941].
Каждый из собственников вправе требовать раздела и выдела своей доли из общего имущества в натуре или в денежном выражении, что является, по существу, основанием возникновения долевой собственности.
Раздел имущества, находящегося в долевой собственности, может быть произведен между ее участниками по соглашению между ними[15 с. 254].
Раздел имущества, находящегося в совместной собственности, и выдел из него доли может иметь место по соглашению между ее участниками, а при отсутствии такого соглашения – по решению суда, вынесенного по иску одного из участников совместной собственности или по иску кредитора (кредиторов), предъявленному к участнику или участникам совместной собственности по их личным долгам.
Раздел имущества, находящегося в совместной собственности, влечет прекращение права совместной собственности. Выдел доли одному из участников совместной собственности при наличии только двух участников также влечет прекращение совместной собственности, а при наличии нескольких участников (трех, четырех и т. п.) – изменение субъектного состава совместной собственности[16 с. 942].
Если участники долевой собственности не достигли соглашения о способах и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них, то собственник вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. При невозможности выдела доли в натуре без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, или такой выдел не допускается законодательством, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.
Выплатой денежной суммы или иной компенсацией устраняется несоразмерность имущества, выделяемого в натуре участнику долевой собственности, его доле в праве общей собственности.
Не допускается выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре без его согласия. Вместе с тем, как следует из закона, если доля соответствующего собственника незначительна, не может быть реально выделена и он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, суд может и при отсутствии согласия этого собственника обязать его передать свою долю остальным участникам с выплатой ему компенсации. Получение такой компенсации говорит об утрате права на долю в общем имуществе (ст. 255 ГК [2]).
Особенности правового регулирования этой разновидности совместной собственности заключаются в следующем:
круг субъектов этой собственности ограничен только супругами, состоящими в зарегистрированном браке. Исключается возникновение совместной собственности между фактическими супругами, между ними и другими членами семьи (детьми и другими родственниками);
ГК [2] проводит принцип разграничения раздельного и общего имущества супругов. Законодатель исходит из оправдавшего себя на практике правила, что имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также полученное одним из них во время брака в дар или в порядке наследования, является собственностью этого супруга (п. 2 ст. 259 [2]) [12 с. 718].
Чтобы исключить споры по поводу имущества, хотя и нажитого в период брака за счет общих средств, но предназначенное для удовлетворения личных потребностей каждого из них, установлено, что вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т. п.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, считаются собственностью того супруга, который ими пользуется. Драгоценности и предметы роскоши, хотя ими пользуется один из супругов, относятся к общей собственности супругов. При возникновении спора о том, относится ли определенная вещь к предмету роскоши, вопрос решается судом, исходя из конкретных условий жизни семьи.
Если в период брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены в него вложения, значительно увеличившие стоимость этого имущества, оно становится совместным по решению суда. Например, в период брака дом, принадлежащий одному из супругов, был капитально отремонтирован и переоборудован путем надстройки, пристройки и т. д. за счет общих средств супругов, суд может признать его общей совместной собственностью. Однако следует иметь в виду что супруги в брачном договоре могут установить и иные правила.
На общее имущество супругов нельзя обратить взыскание по личным долгам одного из супругов. Обратить взыскание можно лишь на его раздельное имущество, а при его недостаточности можно обратить взыскание на его долю в общем имуществе, которая ему причиталась бы при разделе этого имущества. Кредиторы могут потребовать выдела доли супруга-должника, т. е. раздела общего имущества, для обращения на него взыскания. Однако ГК не устанавливает детальные правила определения долей и не определяет порядок раздела общего имущества супругов, поскольку и правила и порядок определения долей установлены Кодексом Республики Беларусь о браке и семье.
Объектом общей совместной собственности супругов может быть любое имущество, нажитое ими в период брака, не изъятое из гражданского оборота, вплоть до унитарных предприятий.
Необходимость раздела совместной собственности супругов вызывается чаще всего прекращением брака путем развода. Однако супруги могут произвести раздел совместного имущества, не расторгая брак – заключив брачный договор. Правовой статус супругов (состояние в браке) влияет на дальнейшее существование или прекращение существования правового режима совместной собственности. Если раздел имущества супруги производят, находясь в браке, правовой режим совместной собственности сохраняется на будущее время, если супруги в брачном договоре не установили иное.
В случае расторжения брака прекращается статус супругов и раздел общей совместной собственности влечет прекращение правового режима совместной собственности и на будущее время, если иное не предусмотрено в брачном договоре. Например, супруги в договоре могут установить, что имущество, приобретенное в период брака, будет являться раздельным, а жилой дом, принадлежащий одному из них, будет общей совместной собственностью.
Определить, какое имущество принадлежало каждому из супругов, не представляет трудности, если имеются документы, из которых явствует, что оно было приобретено до вступления супругов в брак. Трудности могут появиться в случае, когда за средства, полученные от отчуждения имущества или от доходов, полученных от использования этого имущества (например, от сдачи его в аренду), было приобретено другое имущество или денежные средства вложены в депозитный вклад или внесены в качестве вклада в уставный фонд коммерческой организации и т. п. Следует согласиться с тем, что такое имущество или денежные средства, а также полученные от использования его доходы остаются в собственности каждого из супругов, поскольку вряд ли можно отнести такое имущество к имуществу, нажитому супругами во время брака.
Не всегда можно легко установить, кому из супругов или обоим из них было подарено имущество во время брака, особенно если дар был передан во время торжеств, связанных с браком. В таких случаях логично предположить, что имущество подарено обоим супругам, но каждый из них может доказать, что дар был не обоим супругам, а лишь ему[16 с. 945].
Не допускается обращение взыскания по обязательствам одного из супругов на имущество унитарного предприятия, принадлежащего супругам.
В отношении определения размера долей КоБС [3] устанавливает такое же правило, как и ГК (п. 2 ст. 257[2]) – равенство долей участников, если иное не установлено договором между супругами. Однако предусмотрена возможность отступления от начала равенства долей супругов. В частности, доля одного из супругов может быть увеличена с учетом того, что с этим супругом остаются несовершеннолетние дети, судом может быть учтено и состояние здоровья одного из супругов (болезнь, инвалидность и т. п.). Суд вправе долю одного из супругов увеличить, а другого уменьшить, если установит, что супруг уклонялся от трудовой деятельности или расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи.
Правомочия по владению, пользованию и распоряжению совместным имуществом каждый супруг осуществляет самостоятельно, без предварительного согласования своих действий с другим. Состояние в браке (правовой статус супругов) предполагает, что все совершаемое каждым из них в личной и имущественной сфере делается в общих интересах семьи и поэтому нет необходимости специально регулировать взаимоотношения супругов по поводу общего имущества. Однако такой механизм регулирования отношений между супругами функционирует нормально, без сбоя во время существования брака. Если же брак распадается, возникает необходимость в урегулировании отношений между бывшими супругами в отношении совместного имущества посредством раздела совместного имущества по правилам, установленным в КоБС (ст. 23,24 [3]) [12 с. 719].
В судебной практике встречаются случаи, когда установлено, что один из супругов произвел отчуждение имущества, находившегося в общей совместной собственности супругов, или его части или израсходовавшего по своему усмотрению вопреки воле другого супруга и не в интересах семьи либо скрыл Имущество. В таких случаях при разделе имущества учитывается это имущество или его стоимость и доля такого супруга соответственно уменьшается[16 с. 946].
Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» [4]; употребляет термин «крестьянское хозяйство» как синоним термина «фермерское хозяйство».
Крестьянским (фермерским) хозяйством признается коммерческая организация, созданная одним гражданином (членами одной семьи), внесшим (внесшими) имущественные вклады, для осуществления предпринимательской деятельности по производству сельскохозяйственной продукции, а также по ее переработке, хранению, транспортировке и реализации, основанной на его (их) личном трудовом участии и использовании земельного участка, предоставленного для этих целей в соответствии с законодательством об охране и использовании земель (далее – фермерское хозяйство).
Фермерскому хозяйству принадлежит на праве собственности имущество, переданное в качестве вклада в уставный фонд фермерского хозяйства его учредителями (членами), а также имущество, произведенное и приобретенное фермерским хозяйством в процессе его деятельности.
Члены фермерского хозяйства имеют обязательственные права в отношении этого фермерского хозяйства.
Пункт 1 статьи 6 Закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" определяет, что при создании фермерского хозяйства формируется его уставный фонд в порядке, установленном настоящим Законом, иным законодательством и уставом фермерского хозяйства[4].
Вкладом в уставный фонд фермерского хозяйства могут быть принадлежащие учредителям (членам) фермерского хозяйства на праве собственности (в том числе общей собственности) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права либо иные отчуждаемые права, имеющие стоимость.
В случае внесения в уставный фонд фермерского хозяйства имущества, принадлежащего учредителям (членам) фермерского хозяйства на праве общей собственности, размеры долей членов фермерского хозяйства считаются равными, если иное не предусмотрено уставом фермерского хозяйства.
Уставный фонд фермерского хозяйства делится на доли, за исключением случаев создания фермерского хозяйства одним гражданином. Размер доли учредителя (члена) фермерского хозяйства в уставном фонде определяется в процентах или в виде дроби. Размер доли учредителя фермерского хозяйства на момент формирования уставного фонда фермерского хозяйства равняется отношению стоимости его вклада в уставный фонд к размеру уставного фонда фермерского хозяйства.
Стоимость доли учредителя (члена) фермерского хозяйства в имуществе фермерского хозяйства равняется части стоимости чистых активов фермерского хозяйства, пропорциональной размеру его доли в уставном фонде фермерского хозяйства[4].
В случае внесения в уставный фонд фермерского хозяйства имущества, принадлежащего учредителям (членам) фермерского хозяйства на праве общей собственности, размеры долей членов фермерского хозяйства считаются равными, если иное не предусмотрено уставом фермерского хозяйства.
При увеличении уставного фонда фермерского хозяйства за счет имущества фермерского хозяйства размер доли члена фермерского хозяйства может быть изменен с учетом вклада в уставный фонд и (или) личного трудового участия члена фермерского хозяйства в его деятельности по решению общего собрания членов фермерского хозяйства.
Членами фермерского хозяйства могут быть дееспособные граждане, являющиеся членами одной семьи.
Членами семьи признаются супруги, их родители (усыновители), дети (в том числе усыновленные), братья и сестры, супруги и дети указанных лиц, а также другие лица, признанные членами семьи в соответствии с законодательством о браке и семье.
Членство в фермерском хозяйстве сохраняется, если иное не предусмотрено уставом фермерского хозяйства, за членами фермерского хозяйства, которые не могут принимать личное трудовое участие в деятельности фермерского хозяйства в связи с:
– выходом на пенсию по возрасту или инвалидности – пожизненно;
– переходом на работу на выборную должность, прохождением военной службы по призыву, обучением по дневной форме в учреждениях образования, обеспечивающих получение высшего, среднего специального и профессионально-технического образования, – на время работы на выборной должности, прохождения военной службы по призыву, обучения по дневной форме в таких учреждениях образования[4].
Таким образом, в крестьянском (фермерском) хозяйстве существует несколько видов общей собственности:
В частности, в совместной собственности членов крестьянского хозяйства находятся насаждения, хозяйственные и иные постройки, мелиоративные и другие сооружения, продуктивный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственная и иная техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь, созданные хозяйством унитарные предприятия и другое имущество, приобретенное для хозяйства на общие средства его членов[12 с. 720].
В отношении имущества крестьянского хозяйства следует иметь в виду, что оно, во-первых, должно приобретаться для хозяйства, т. е. должно обеспечивать деятельность хозяйства по производству сельскохозяйственной продукции. В состав имущества включаются и созданные хозяйством унитарные предприятия и другое имущество для переработки и реализации сельскохозяйственной продукции.
Во-вторых, имущество должно приобретаться за счет общих средств его членов, в том числе и за счет кредитов хозяйства, заемных средств, собственных средств членов хозяйства, общего имущества супругов.
Земельный участок не включен в число объектов общей собственности хозяйства, так как он предоставляется в пожизненное наследуемое владение или в аренду и оформляется на главу крестьянского хозяйства, хотя фактически им владеют и пользуются все члены хозяйства как основным средством производства. Земельные участки не могут быть объектами купли-продажи, залога, дарения, самовольного обмена.
В состав совместного имущества хозяйства может входить и жилой дом, если он построен за счет общих средств его членов после образования крестьянского хозяйства, в том числе с использованием субсидий к льготных кредитов. Все иное имущество, приобретенное для семьи супругами или членами их семьи до образования хозяйства, не для обеспечения его деятельности, является или совместной собственностью супругов, или долевой собственностью других членов семьи, либо принадлежит на праве собственности его членам.
В общей собственности крестьянского хозяйства находятся полученные в результате деятельности крестьянского хозяйства плоды, продукция и доходы. Получение сельскохозяйственной продукции, плодов и доходов (прибыли) является основной целью хозяйства. Они используются в интересах хозяйства и его членов по соглашению между ними.
Деятельность крестьянского хозяйства основана преимущественно на личном труде членов одной семьи. Членами крестьянского хозяйства в соответствии со ст. 8 Закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве считаются супруги, их дети (или дети одного из них), к ни относятся и усыновленные, родители одного или o6oi супругов, родственники независимо от степени родства, число членов хозяйства могут входить и иные лица, совместно ведущие хозяйство. Закон не определяет возраст детей, по достижении которого они становятся членами хозяйств следовательно, они являются членами хозяйства независимо от наличия у них дееспособности. Для отнесения перечисленных лиц к членам хозяйства необходимо наличие двух условий: совместного проживания в хозяйстве и совместного ведения крестьянского хозяйства, т. е. участия совместно с другими в работе хозяйства. Если кто-либо даже из членов семьи совместно с другими не работает в хозяйстве, он не может считаться членом этого хозяйства.
В качестве главы крестьянского хозяйства может выступать только дееспособный гражданин. Сведения главе хозяйства и его членах содержатся в похозяйственней книге местного исполнительного и распорядительного органа, производящего регистрацию крестьянский хозяйств.
Крестьянское хозяйство может состоять из одного члена хозяйства. Оно может быть образовано и иностранными гражданами, которым земельный участок предоставляется во временное пользование на условиях аренды. Некоторые хозяйства образованы путем выхода из колхоза, другого сельскохозяйственного кооператива и получения доли стоимости имущества или части прибыли, приходящейся на них в этом хозяйстве[12 с. 722].
Владение и пользование имуществом крестьянского хозяйства все его члены осуществляют сообща, совместно, согласие всех членов предполагается при осуществлений этих правомочий. Однако распорядиться имуществом крестьянского хозяйства вправе лишь глава этого хозяйства, а не каждый его член. Глава хозяйства или по его доверенности член хозяйства заключает от имени хозяйства договоры, распоряжается имуществом хозяйства и его средствами.
При выходе кого-либо из членов крестьянского хозяйства из его состава возникает необходимость определения его доли в общем имуществе. Доли членов крестьянского хозяйства на имущество хозяйства признаются равными, если соглашением между ними не установлено иное. В частности, супруги в брачном договоре могут закрепить порядок определения долей в общей собственности при прекращении брака, такой порядок может быть определен и в договоре с другими членами хозяйства[12 с. 723].
Таким образом, собственность есть отношение определенных лиц к материальным благам как к своим, им принадлежащим. На практике имеют место случаи, когда один и тот же объект (имущество) принадлежит нескольким лицам (собственникам), т. е. возникает общая собственность, которая регулируется законом.
Возникновение общей собственности, как и других форм собственности, не регламентируется каким-то перечнем. Основания ее возникновения различны.
Закон подразделяет общую собственность на два вида: долевую и совместную.
Общая собственность имущества является долевой тогда, когда в ней каждому из ее собственников принадлежит определенная доля. Законодательством предусмотрена общая совместная собственность супругов и общая совместная собственность крестьянского (фермерского) хозяйства.
В ст. 252 ГК говорится не только о том, что каждый из участников общей долевой собственности обязан нести бремя расходов в соответствии с действующим законодательством или договором, но и что уплата налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также издержек по его содержанию и сохранению должна производиться каждым собственником соразмерно с его долей, т. е. какая доля, такие издержки приходятся на нее.
Особенности правового регулирования совместной собственности супругов заключаются в следующем:
– круг субъектов этой собственности ограничен только супругами, состоящими в зарегистрированном браке. Исключается возникновение совместной собственности между фактическими супругами, между ними и другими членами семьи (детьми и другими родственниками);
– момент возникновения собственности супругов связан с моментом заключения брака или с моментом, определенным в договоре между ними;
– установлены исключения из принципа общности и принципа раздельности супружеского имущества. Часть общего имущества, в силу предписания закона, относится к раздельному имуществу и наоборот, раздельное имущество в силу определенных обстоятельств может быть признано судом совместной собственностью;
– предусмотрена возможность отступления от начала равенства долей супругов при разделе совместного имущества, с учетом интересов несовершеннолетних детей или заслуживающих внимания интересов одного из супругов.
В крестьянском (фермерском) хозяйстве существует несколько видов общей собственности:
– совместная собственность супругов,
– долевая собственность супругов, детей и иных лиц,
– совместная собственность членов крестьянского хозяйства.
В Законе «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (ст. 6 [4]) установлено, что при создании фермерского хозяйства формируется его уставный фонд из стоимости вкладов учредителей (членов) фермерского хозяйства.
Вкладом в уставный фонд фермерского хозяйства могут быть принадлежащие учредителям (членам) фермерского хозяйства на праве собственности (в том числе общей собственности) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права либо иные отчуждаемые права, имеющие стоимость.
Уголовная ответственность является разновидностью юридической ответственности наряду с гражданско-правовой, административной, дисциплинарной и т. п. Юридическая ответственность как более емкое понятие представляет собой урегулированное правом отношение между нарушителем права и государством в лице его правомочных органов. Следовательно, специфика юридической ответственности состоит в том, что самые различные требования определены правовыми нормами и актами, а их исполнение обеспечивается в принудительном порядке со стороны государства.
Между преступлением и уголовной ответственностью существует правовая взаимосвязь: только совершение преступления (виновное совершение запрещенного уголовным законом деяния) является правовым основанием привлечения конкретного лица к уголовной ответственности. Совершившее преступление лицо должно быть привлечено к уголовной ответственности и претерпеть неблагоприятные для него меры ее воздействия, а государство в лице суда и уголовно-исполнительных органов соответственно имеет право возложить на преступника уголовную ответственность и обязано обеспечить ее реализацию в пределах и в порядке, предусмотренных уголовным и уголовно-исполнительным законом.
Уголовная ответственность относится к фундаментальным понятиям уголовного права и является связующим звеном юридической триады: «преступление – уголовная ответственность – наказание», в которой по сути дела выражается смысл всего уголовного законодательства.
Уголовная ответственность является наиболее суровой мерой и устанавливается уголовным законом за совершение какого-либо общественно опасного деяния, причинившего или способного причинить вред значительным общественным отношениям. Государственное принуждение выступает содержанием уголовной ответственности и реализуется через деятельность специальных органов, выступающих от имени самого государства.
Само же словосочетание «уголовная ответственность» в теории и практике употребляется довольно часто, а интерес ученых-юристов к данной проблеме не ослабевает, что не может не указывать на актуальность исследования настоящей темы.
Правильное понимание содержания и специфики правового регулирования уголовной ответственности имеет важное значение в судебной практике, позволяет избирательно точно определять норму закона, подлежащую применению.
Объект исследования – общественные отношения в сфере реализации уголовной ответственности.
Предмет исследования – понятие и сущность уголовной ответственности.
Цель настоящего исследования – анализ понятия «уголовная ответственность» в теории уголовного права. Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
Уголовная ответственность представляет собой разновидность юридической ответственности и устанавливается за совершение преступлений. Уголовная ответственность, как и другие виды юридической ответственности, возлагается на лицо только после совершения преступления и поэтому имеет ретроспективный характер, применяется в отношении лица, которое реализовало свою личностную (субъективную) свободу вопреки уголовно-правовому запрету и, несмотря на угрозу уголовной ответственности, совершило преступление.
О сущности уголовной ответственности идет немало споров вплоть до настоящего времени. Одни авторы предлагают считать уголовную ответственность мерой государственного принуждения, другие склонны считать, что уголовная ответственность представляет собой отрицательную оценку со стороны государства преступного поведения лица, третьи полагают, что уголовная ответственность состоит в обязанности виновного лица претерпеть негативные правовые последствия своего деяния. При этом все авторы однозначно сходятся лишь в одном: уголовная ответственность представляет собой разновидность юридической ответственности.
Нам представляется, что наиболее удачной точкой зрения относительно сути уголовной ответственности является рассмотрение ее в качестве разновидности общественного отношения. Как известно, в структуру общественного отношения входит три элемента: объект, субъект(ы) и содержание отношения. Причем содержанием отношения является совокупность прав и обязанностей субъектов отношения. Именно с этих позиций уголовная ответственность раскрывается наиболее удачно.
В отношении преступника уголовная ответственность приобретает и правовой, и государственно-принудительный характер. Государственное принуждение – это специфическое правовое воздействие, которое основано на организованной силе государства. Однако не всякое государственное принуждение, основанное на праве, является уголовной (юридической) ответственностью.
Уголовная ответственность, как и иные виды юридической ответственности, выражается в принуждении преступника на основе осуждения к претерпеванию неблагоприятных последствий личностного и имущественного характера, которые установлены санкцией уголовно-правовой нормы.
Такое мнение не является безосновательным. Выражение уголовной ответственности через меру государственного принуждения, по сути, отождествляет ее с наказанием (поскольку именно оно является мерой государственного принуждения). Но при этом следует подчеркнуть, что понятие уголовной ответственности является значительно более широким по сравнению с наказанием. Уголовная ответственность возникает значительно раньше, чем наказание, а окончание уголовной ответственности отнесено на более поздний период по отношению к отбытию лицом назначенного ему наказания.
Поэтому принудительное лечение лица, которое совершило преступление в состоянии вменяемости, но после этого заболело психическим заболеванием, является формой государственного принуждения, но не может рассматриваться в качестве меры уголовной ответственности. Уголовная ответственность выражается не просто в государственном принуждении преступника, а в принуждении к претерпеванию неблагоприятных (осуждающе штрафных по своему содержанию) для него последствий, предусмотренных санкцией уголовного закона. Поэтому с общих позиций права уголовную ответственность можно определить как основанное на государственном принуждении применение предусмотренной уголовным законом осуждающе штрафной санкции в отношении преступника за совершенное им преступление [4 с.140].
Социальная оценка преступления как наиболее опасного для общества деяния, за совершение которого устанавливается уголовная ответственность, предопределяет ее сущность, содержание, особенности возложения и реализации.
Таким образом, уголовная ответственность, наряду с гражданско-правовой, административно-правовой и дисциплинарной, является одним из видов юридической ответственности. Но и юридическая ответственность далеко не единственный вид ответственности, возникающей между людьми. Право, как известно, является лишь одним из регуляторов общественных отношений. Кроме него данные отношения регулируют также и нормы морали, религии, корпоративные нормы (нормы общественных организаций), обычаи, традиции и т. д. Следовательно, кроме юридической ответственности, существует ответственность моральная, религиозная, корпоративная и т. д. Все эти виды ответственности в целом составляют понятие социальной ответственности. Проблемы же социальной ответственности в целом изучаются не только и не столько юридической наукой, сколько философией и социологией. Следовательно, уголовная ответственность, как разновидность ответственности юридической и социальной, есть еще и категория философская и социологическая.
Практически любое правонарушение, а тем более преступление вызывает определенную реакцию (ответ) со стороны государства и общества.
Уголовная ответственность рассматривается в позитивном или перспективном аспекте, где ответственность понимается как чувство, внутренний стимул к надлежащему поведению. Кроме нее существует и ретроспективная ответственность, т. е. обязанность человека отвечать за совершенное им в прошлом деяние [2 с.271].
Следует отметить, что юридическая, а в частности, уголовная ответственность чаще всего рассматривается в ретроспективном смысле как обязанность нести ответственность за уже совершенное человеком правонарушение, однако уголовная ответственность, будучи категорией не только юридической, но и философской, не может не рассматриваться в двух известных философских аспектах. При этом, содержанием уголовной ответственности следует считать единство двух форм ее реализации. С одной стороны – это законопослушное поведение лица к требованиям, закрепленным в уголовном законе, а с другой – возможность принудительного воздействия со стороны общества и государства на лицо, нарушившее эти требования.
Институт уголовной ответственности получил развитие в нашей науке и в законодательстве в конце 50-х годов прошлого века. Тем не менее до недавнего времени не существовало единого мнения по поводу содержания и оснований уголовной ответственности, момента ее возникновения. Уголовный кодекс 1999 года (введенный в действие с 2001 года), впервые дал законодательное определение уголовной ответственности и принял категорию уголовной ответственности в качестве основополагающей в конструкции Общей части действующего Уголовного кодекса.
Определение уголовной ответственности приведено в ст. 44 Уголовного кодекса Республики Беларусь. Уголовная ответственность выражается в осуждении от имени государства по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении к осужденному наказания или иных мер уголовно-правового воздействия. Факт осуждения, то есть признания лица виновным в совершении преступления, влечет для него негативные последствия, создает у него состояние судимости (осужденности). Состояние осужденности преступника выражает длящийся процесс его порицания со стороны общества. Судимость (осужденность) выступает главным элементом уголовной ответственности.
Основным отправным моментом в определении сущности уголовной ответственности следует назвать момент ее возникновения. Следует считать, что уголовная ответственность возникает с момента совершения лицом деяния, содержащего признаки преступления. Именно с этого момента у лица возникает обязанность претерпеть негативные правовые последствия своего деяния. Соответственно у государства возникает право подвергнуть это лицо ограничению определенных прав и свобод, т.е. привлечь его к уголовной ответственности. Как видно, подобный подход к пониманию уголовной ответственности позволяет четко выделить субъектов этого правоотношения (лицо, совершившее деяние, содержащее признаки преступления, и государство в лице специально уполномоченных органов), объект правоотношения (совокупность прав и интересов лица, совершившего деяние, содержащее признаки преступления, которые подлежат ограничению), а также содержание отношения (обязанность лица претерпеть негативные правовые последствия и право государства привлечь виновное лицо к уголовной ответственности).
Содержание уголовной ответственности заключается в принятии судом мер реального воздействия на личный и имущественный статус лица, виновного в совершении преступления. Именно поэтому уголовная ответственность наступает после вступления приговора суда в законную силу. Начало уголовных правоотношений, которые возникают в момент совершения преступления, и начало реализации уголовной ответственности не совпадают по времени. Уголовная ответственность таким образом – составная часть уголовных правоотношений. Заканчивается уголовная ответственность после прекращения действия института судимости. В этот же момент заканчиваются и уголовные правоотношения [2 с.272].
Таким образом, относительно сущности уголовной ответственности можно сделать следующие выводы:
1. Уголовную ответственность нельзя отождествлять с наказанием, поскольку наказание является лишь одной из форм реализации уголовной ответственности. В подобном случае наказание — лишь составная часть уголовной ответственности. Ответственность возникает значительно раньше наказания, а заканчивается значительно позже.
2. Уголовную ответственность нельзя определять как отрицательную оценку преступного поведения лица. Последняя представляет собой акт осуждения, который является общим условием для всех форм реализации уголовной ответственности, но не исчерпывает ее сути.
3. Уголовную ответственность можно признать разновидностью уголовного правоотношения, поскольку она возникает в связи с совершением преступления, а также включает в себя все необходимые элементы правоотношения.
Что касается целей уголовной ответственности, то к таковым относятся:
В предыдущей редакции уголовного закона цель исправления рассматривалась более широко и именовалась «исправление и перевоспитание осужденных». На сегодняшний день, с одной стороны, практика показывает, что перевоспитать лицо, находящееся, как правило, уже в зрелом возрасте, практически невозможно. Но, с другой стороны, и необходимости в этом большой нет. Говоря о перевоспитании, под ним понимается принуждение лица отказаться от имеющихся у него взглядов, мнений, отношения к окружающей его социальной среде и привитие лицу новых взглядов, суждений и т.п. Исправление же не предполагает коренного изменения внутреннего мировоззрения человека, а говорит о необходимости лишь развития у него такого отношения к обществу и его членам, которое бы не нарушало их законных прав и интересов. Таким образом, для того чтобы лицо могло существовать в обществе, достаточно его исправить, не занимаясь радикальным перевоспитанием. Вместе с тем, это не означает полного отсутствия воспитательного воздействия на осужденного. Напротив, при исправлении лица формы и методы воспитания являются превалирующими, а в качестве самостоятельного направления психологии выделяется так называемая «пенитенциарная психология», которая как раз и занимается разработкой способов и методов воспитательной работы с осужденными.
Цель предупреждения новых преступлений иначе называется «превенцией». При этом выделяют общую и частную превенцию.
Общая превенция предполагает предупреждение совершения преступлений со стороны лиц, ранее не привлекавшихся к уголовной ответственности. Эта цель достигается путем установления достаточно строгих наказаний за совершение преступлений и доведения их до сведения по возможности более широкого круга лиц.
Частная превенция представляет собой предупреждение совершения новых преступлений со стороны лиц, которые ранее уже совершали преступления и были привлечены к уголовной ответственности. Достижение этой цели можно проследить в двух основных направлениях. Во-первых, эта цель достигается через применение к лицу наказания или иных мер уголовной ответственности, которые фактически ставят лицо в такие условия, при которых оно физически не способно к повторению совершенного им преступления (например, при лишении свободы лицо фактически изолируется от общества, что препятствует на период отбывания наказания совершению им новых квартирных краж). Во-вторых, лицо, претерпев лишения или ограничения его прав или свобод в связи с совершением преступления, в дальнейшем не захочет повторения этих ограничений, что послужит дополнительным стимулом для того, чтобы отказаться от повторного совершения преступлений. Более того, это лицо будет осведомлено о том, что в случае совершения им повторного преступления к нему будут применены более строгие меры наказания[2 с.275].
В качестве оснований уголовной ответственности следует назвать следующие обстоятельства.
Во-первых, должно быть совершено деяние, содержащее в себе признаки преступления. Как мы уже знаем, к , обязательным признакам преступления относятся общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния. Однако следует отметить, что при установлении данного обстоятельства изначально определяются лишь первые два из названных признаков. В первую очередь, необходимо выяснить имеется ли признак противоправности, т.е. запрещено ли в уголовном законе совершенное лицом деяние. Затем нужно определить, обладает ли совершенное лицом деяние достаточной степенью общественной опасности, иными словами, необходимо провести разграничение между преступлением и малозначительным деянием. Установив эти признаки, следует выяснить, виновно ли лицо в совершенном им деянии. Вывод о виновности лица на данном этапе является основанием для того, чтобы сделать вывод о наличии первого из оснований для привлечения к уголовной ответственности.
Во-вторых, в совершенном лицом деянии должны присутствовать все необходимые элементы состава преступления, к которым относятся объект преступления, объективная сторона преступления, субъект и субъективная сторона преступления.
В-третьих, основанием уголовной ответственности является отсутствие какого-либо из обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Кроме того, следует помнить, что в соответствии со ст. 10 Уголовного кодекса Республики Беларусь основанием уголовной ответственности является совершение виновно запрещенного Уголовным кодексом деяния в виде:
Что касается приготовления к преступлению и покушения на преступление, то для привлечения к уголовной ответственности необходимо также убедиться в том, что в поведении лица отсутствуют признаки добровольного отказа от совершения преступления или доведения его до конца.
В-четвертых, привлечение к уголовной ответственности возможно в случаях, если отсутствуют обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности. К таковым, в соответствии с гл. 12 Уголовного кодекса Республики Беларусь Республики Беларусь, относятся: истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности; освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием; освобождение от уголовной ответственности с привлечением лица к административной ответственности; освобождение от уголовной ответственности в связи с утратой деянием своей общественной опасности; освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным возмещением причиненного ущерба (вреда); освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим. Кроме того, необходимо убедиться, что отсутствуют основания для освобождения от уголовной ответственности, которые специально предусмотрены в некоторых статьях Особенной части Уголовного кодекса Республики Беларусь, а также нет акта амнистии.
Уголовная ответственность в виде установленной уголовным законом системы мер воздействия на лицо, совершившее преступление, начинается с акта осуждения по приговору суда лица в качестве преступника. Вынесение обвинительного приговора с процессуальной стороны определяет процедуру и момент возложения уголовной ответственности, а с материальной — момент осуждения лица в качестве преступника на основе применения уголовно-правовой санкции [2 с.277]
Осуждение по приговору суда лица в качестве преступника есть не только отрицательная правовая оценка личностного статуса лица, совершившего преступление, но и определенная мера воздействия. Обвинительным приговором для лица, совершившего преступление, устанавливается особое правовое состояние — состояние судимости за преступление, вводится режим принудительной подвергаемое осужденного мерам уголовной ответственности.
Уголовный кодекс Республики Беларусь (в отличие от уголовных кодексов Российской Федерации, Украины и Республики Польша), содержит легальное определение уголовной ответственности. Согласно части 1 статьи 44 УК Республики Беларусь «уголовная ответственность выражается в осуждении от имени Республики Беларусь по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении на основе осуждения наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом»
В статье 45 Уголовного кодекса Республики Беларусь отмечается: “Осуждение лица за совершенное им преступление создает правовое состояние судимости, заключающееся в возможности применения к осужденному наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с приговором суда и настоящим Кодексом”. Состояние осуждения (судимости) лица в качестве преступника в уголовно-правовом смысле возникает со дня вынесения приговора при условии, что он не будет отменен в установленном законом порядке, и продолжается вплоть до погашения или снятия судимости. В течение срока осуждения (судимости) осужденный в той или иной степени претерпевает неблагоприятные последствия применения мер возложенной на него уголовной ответственности. С погашением или снятием судимости уголовная ответственность прекращается полностью и окончательно.
Осуждение и судимость — понятия одного порядка, хотя они по-разному характеризуют одно и то же состояние. Если термин “осуждение” выражает прежде всего содержание правового состояния осужденного, то термин '“судимость” — продолжительность состояния (режима) осуждения, его пределы. Продолжительность судимости (нахождение лица в режиме осуждения) в соответствии со статьей 97 Уголовного кодекса Республики Беларусь зависит, по общему правилу, от классификационной тяжести совершенного преступления и формы вины.
Состояние осуждения лица в качестве преступника составляет правовую основу уголовной ответственности, режим принуждения осужденного к испытанию и претерпеванию определенных мер ограничения, обусловленных как самим фактом нахождения лица в состоянии осуждения, так и применением иных мер воздействия, назначенных осужденному по приговору суда.
Состояние осуждения преступника имеет вполне самостоятельное значение в содержании уголовной ответственности. Так, обеспечивая исполнение и отбывание назначенного по приговору суда наказания и иных мер уголовно-правового характера, состояние осуждения в установленных законом случаях продолжается известное время после его отбытия в целях осуществления необходимого профилактического воздействия на осужденного. В течение срока судимости в предусмотренных частью 1 статьи 81 Уголовного кодекса Республики Беларусь случаях за осужденным осуществляется профилактическое наблюдение [2 с.273].
Таким образом, осуждение определяет не только режим принудительного осуществления конкретных мер уголовной ответственности, назначенных на его основе, но и в целом режим ответственности — обеспечение состояние контролируемого испытания и профилактирования осужденного независимо от применения каких-либо иных мер уголовно-правового воздействия. С учетом этого уголовная ответственность может проявляться исключительно в форме осуждения преступника и применения в течение срока судимости ограничений, обусловленных осуществлением профилактического наблюдения за осужденным. Такая форма реализации уголовной ответственности предусматривается статьями 46 и 79 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Субъектом уголовной ответственности может быть только физическое лицо, которое достигло определенного законом возраста и своим деянием совершило преступление. Уголовная ответственность своими мерами непосредственно воздействует на лицо, совершившее преступление, в том числе и в тех случаях, когда она сопровождается ограничениями имущественных прав осужденного (например, в случае назначения наказания в виде штрафа или конфискации имущества). По своей направленности и содержанию она носит штрафной характер и этим отличается от гражданской правовой ответственности, которая прежде всего выполняет компенсационную функцию. Привлечение лица к уголовной ответственности не исключает возможности гражданско-правовой ответственности за причиненный преступлением вред, в том числе моральный (ч. 3 ст. 44 Уголовного кодекса Республики Беларусь).
Применение уголовной ответственности связано с возложением на преступника достаточно суровых неблагоприятных для него мер воздействия, которые имеют длящийся характер. В этом также проявляется одна из ее особенностей, обусловленная назначением и содержанием уголовного права [4 с.150].
Возложение уголовной ответственности – исключительная прерогатива суда. Процессуальный порядок возложения уголовной ответственности и условия ее реализации исчерпывающе регламентируются соответственно нормами уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права. Однако сущность, содержание и пределы уголовной ответственности определяются нормами уголовного права. "Уголовная ответственность, – гласит часть 1 статьи 44 Уголовного кодекса Республики Беларусь, – выражается в осуждении от имени Республики Беларусь по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении на основе осуждения наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом». Данное определение достаточно полно и системно определяет содержание уголовной ответственности в его статическом состоянии. В динамике содержание уголовной ответственности проявляется как процесс реализации мер возложенной на осужденного ответственности в конкретной ее форме.
Основанием уголовной ответственности является преступление (ст. 10 Уголовного кодекса Республики Беларусь). Ответственности подлежат лица, совершившие как оконченное преступление, так и лица, которые не довели преступление до конца, то есть совершившие приготовление или покушение на преступление. Уголовную ответственность несут не только исполнители деяния, но и все соучастники преступления.
Основными условиями наступления уголовной ответственности являются соответствующий возраст и вменяемость виновного лица. В отдельных случаях условием уголовной ответственности выступает требование потерпевшего о привлечении к ответственности виновного. Исчерпывающий перечень преступлений, которые влекут уголовную ответственность только по требованию (заявлению) потерпевшего, приведен в ст. 33 Уголовного кодекса Республики Беларусь. Он включает 29 составов преступления, не являющихся тяжкими и особо тяжкими. Условием наступления уголовной ответственности может быть также административная или дисциплинарная преюдиция, т. е. совершение дважды в течение года определенного административного (дисциплинарного) проступка (ст. 32 Уголовного кодекса Республики Беларусь).
Целью уголовной ответственности является исправление лица, совершившего преступление, и предупреждение совершения новых преступлений как осужденным (частное предупреждение), так и другими лицами (общее предупреждение). Уголовный кодекс не указывает, что кара является целью уголовной ответственности или наказания. Понятно, что кара сама по себе хотя и может отчасти содействовать достижению некоторого уровня социальной справедливости и правопорядка, но без перспективы предупреждения преступлений и исправления преступника уголовная ответственность лишается главных и безусловно необходимых элементов, направленных на эффективную борьбу с преступностью.
Вместе с тем представляется, что карательная составляющая наказания очевидна, хотя и не указана в законе. Это подтверждается наличием в Уголовном кодексе смертной казни, фиксированными сроками для условно-досрочного освобождения и т. д. Следует отметить, что кара выступает в качестве промежуточного момента в ходе движения к достижению конечных целей уголовной ответственности. Зачастую цели ответственности не достигаются в силу особенностей личности преступника или по причинам общественно-политического и экономического характера и кара становится единственным реальным результатом уголовной ответственности.
Достижение социальной справедливости, восстановление прав потерпевшего относится к общим задачам уголовной ответственности. Недопустимо использование уголовной ответственности для борьбы с малозначительными правонарушениями. Нет смысла использовать суровые меры уголовной ответственности в случаях, когда ни тяжесть преступления, ни обстоятельства дела, ни личность виновного не свидетельствуют о необходимости жесткого воздействия на преступника. С другой стороны, необоснованно мягкие меры уголовной ответственности вызывают неверие потерпевшего в закон, чувство безнаказанности со стороны преступника, правовой нигилизм у граждан [4 с.151].
В целом главный вопрос уголовно-правовой политики заключается в том, насколько способы реализации уголовной ответственности в настоящий момент соответствуют уровню нашего общественного сознания. Что справедливо для развитого общества европейских стран, то представляется несправедливым для общественного сознания постсоветских или среднеазиатских стран, и наоборот. Перспектива развития уголовного права в нашей стране связана с включением в белорусское законодательство положений, свойственных развитым странам Европы, интеграцией уголовного права Республики Беларусь в общеевропейскую систему права.
Посредством сочетания в режиме осуждения различных по содержанию и характеру мер воздействия статья 46 Уголовного кодекса Республики Беларусь предусматривает следующие формы реализации уголовной ответственности:
а) осуждение с применением назначенного наказания;
б) осуждение с отсрочкой назначенного наказания;
в) осуждение с условным неприменением назначенного наказания; (
г) осуждение несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного характера;
д) осуждение без назначения наказания.
Как видно, все эти меры, во-первых, сопряжены с актом осуждения, поскольку именно через акт осуждения происходит реализация уголовной ответственности. Во-вторых, нетрудно заметить, что среди всех форм реализации уголовной ответственности лишь одна связана с фактическим применением к лицу назначенного наказания, что говорит о том, что уголовная ответственность является значительно более широким понятием по сравнению с наказанием.
Наказание представляет собой определенную меру государственного принуждения, состоящую в лишении или ограничении некоторых прав и свобод осужденного.
Осуждение с отсрочкой применения назначенного наказания и осуждение с условным неприменением наказания, по сути, представляют собой вынесение судом обвинительного приговора, назначение лицу наказания и одновременное принятие решения о неприменении к лицу этого наказания в течение определенного срока, за который это лицо должно доказать свое исправление.
Осуждение без назначения наказания применяется судом в тех случаях, когда после совершения преступления уже прошел достаточно длительный период времени, в течение которого виновный уже доказал свое исправления, в связи с чем назначение ему наказания нецелесообразно.
Принудительные меры воспитательного характера представляют собой определенные ограничения прав и интересов несовершеннолетнего, совершившего преступление, с целью предупреждения совершения им нового преступления.
Таким образом, осуждение, а равно наказание и иные специальные меры воздействия, которые применяются в режиме осуждения, и составляют содержание уголовной ответственности в целом и возможное ее проявление в каждом конкретном случае.
В зависимости от тяжести совершенного преступления, вины лица, особенностей личности преступника, иных обстоятельств суд в каждом случае определяет содержание и рамки уголовной ответственности в пределах допустимых форм ее реализации, установленных уголовным законом.
Общим для всех форм реализации уголовной ответственности является состояние осуждения лица в качестве преступника, порождающее особое режимное состояние осужденного в течение всего срока судимости. Указанное состояние приобретает правовой характер, выражается в определенных ограничениях осужденного режимно-профилактического характера, что определяет качественную видовую определенность уголовной ответственности независимо от формы ее проявления, отграничивает ее от иных видов штрафной ответственности (в частности, от административной).,
Уголовную ответственность как правовое понятие необходимо также отграничивать от наказания и иных конкретных мер воздействия, которые могут применяться на основе осуждения в соответствии с установленной системой форм реализации уголовной ответственности. Наказание, как и иные меры уголовно-правового воздействия, применяемые на основе осуждения, конечно же, составляет содержание уголовной ответственности, придает ей различный по степени воздействия характер. Однако сами по себе ни наказание, ни иные конкретные меры уголовно-правового воздействия не выражают правовое понятие данного вида ответственности. Уголовная ответственность — более широкое понятие, чем наказание или иная конкретная мера уголовно-правового воздействия. Ответственность всегда связана с осуждением и возникающим, в связи с этим режимом правовой подверженности осужденного мерам уголовно-правового воздействия в соответствии с уголовно-правовой санкцией, определенной осужденному по приговору суда. Наказание, равно как иные меры уголовно-правового воздействия, которые применяются на основе осуждения, дифференцируют характер и степень воздействия уголовной ответственности на осужденного с учетом их разумной достаточности для достижения целей ответственности. Поэтому наказание в общей структуре мер воздействия на осужденного выражает всего лишь одну из возможных форм реализации уголовной ответственности, при этом в наиболее репрессивном (карательном) ее проявлении.
Продолжительность осуждения определяется законом и зависит от тяжести совершенного преступления и формы вины, а не от вида и размера отбытого осужденным наказания. Осуждение первично, оно не может быть правовым последствием применения наказания, поскольку возникает вследствие осуждения лица в качестве преступника по приговору суда. Лицо имеет судимость (находится в состоянии осуждения) в течение определенного времени, установленного законом, и в том случае, когда преступник осуждается за совершенное преступление без назначения наказания (п. 8 ч. 1 ст. 97 Уголовного кодекса Республики Беларусь). В этом случае он также претерпевает уголовную ответственность, подвергается ограничениям, обусловленным режимом профилактического наблюдения, который, в свою очередь, основан на осуждении лица за совершенное преступление [2 с.276].
При избрании судом конкретных мер уголовно-правового воздействия, которые могут назначаться на основе осуждения (наказание, его вид и размер, реальное применение назначенного наказания или его условное неприменение, вид принудительной меры воспитательного характера и т.д.), наряду с тяжестью совершенного преступления учитываются также обстоятельства, характеризующие личность виновного. Конкретные меры уголовно-правового воздействия должны применяться целенаправленно в качестве средств, обеспечивающих должное предупредительно-воспитательное воздействие на осужденного.
С учетом сказанного уголовную ответственность следует определить как осуждение лица в качестве преступника по приговору суда и осуществление в принудительном порядке в отношении осужденного правоограничений, обусловленных как состоянием его осуждения, так и применением на его основе иных мер уголовно-правового воздействия, в соответствии с санкцией уголовного закона.
Главным способом реализации уголовной ответственности является назначение наказания. В обыденном сознании закрепился взгляд, согласно которому уголовная ответственность выражается только в наказании виновного. Между тем уголовная ответственность может реализовываться, как следует из статьи 46 Уголовного кодекса Республики Беларусь, и другими способами, в иных формах.
Эти формы, способы называют иными мерами уголовной ответственности. Смысл иных мер уголовной ответственности заключается в том, что государство воздерживается от реального наказания преступника, оно оставляет наказание в качестве угрозы в случае невыполнения преступником установленных судом при его осуждении требований либо применяет меры профилактического и воспитательного воздействия к осужденному.
Выделяют основные иные меры ответственности – это отсрочка исполнения наказания, условное наказание, осуждение без назначения наказания и замена наказания несовершеннолетнему мерами воспитательного воздействия.
Кроме этого, Уголовный кодекс предусматривает производные (от наказания и основных мер) иные меры ответственности – это превентивный надзор и профилактическое наблюдение за осужденными. Подобные меры могут применяться не только к лицам, в отношении которых приговор полностью не исполнен, но и к лицам, отбывшим наказание. Необходимость профилактических мер диктуется целями уголовной ответственности, то есть максимально возможным достижением целей исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
Привлечение к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, приводит в действие уголовно-правовой институт судимости. Судимость означает применение к осужденному наказания или иных мер воздействия, включая профилактические меры контроля за его поведением в течение срока судимости (ст. 45 Уголовного кодекса Республики Беларусь). Судимость – это правовое состояние, которое длится определенное время после вынесения приговора судом. Длительность времени судимости зависит от тяжести совершенного преступления и опасности личности осужденного.
За осужденным, совершившим тяжкое или особо тяжкое преступление, который отбыл срок наказания, или за осужденными с отсрочкой наказания, без назначения наказания, а за несовершеннолетним – если меры уголовной ответственности были заменены мерами воспитательного характера, осуществляется профилактическое наблюдение в течение срока судимости (ст. 81 Уголовного кодекса Республики Беларусь). За лицами, которые совершили наиболее опасные преступления, за рецидивистами на время судимости устанавливается превентивный надзор (ст. 80 Уголовного кодекса Республики Беларусь).
Состояние судимости прекращается автоматически после истечения определенного установленного времени либо может быть досрочно снято судом при условии законопослушного поведения осужденного.
Кроме применения мер наказания осуждение лица за совершение преступления влечет безусловное возмещение виновным имущественного и морального ущерба (ч. 3 ст. 44 Уголовного кодекса Республики Беларусь). [2 с.277].
Имущественный ущерб может быть измерен денежной оценкой нанесенного реального вреда, ущерба или упущенной выгоды. Уничтоженные или поврежденные предметы, вещи могут быть возмещены их аналогами. Размер материального возмещения морального вреда определяется исходя из требований потерпевшего и оценки конкретных обстоятельств дела. Судебная практика возмещения морального вреда в денежном или материальном эквиваленте не является в настоящий момент устоявшейся.
В соответствии с частью 2 статьи 81 Уголовного кодекса Республики Беларусь осужденные, состоящие под профилактическим наблюдением, обязаны предварительно уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства:
а) об изменении места жительства;
б) о выезде по личным делам в другую местность на срок более одного месяца;
в) являться в указанный орган по его вызову, но не более одного раза в месяц, и при необходимости давать пояснения относительно своего поведения и образа жизни.
В пределах срока судимости в случаях, предусмотренных статьей 80 Уголовного кодекса Республики Беларусь, режим осуждения может усиливаться мерами превентивного надзора — ограничениями более существенными, чем те, которые сопровождают режим профилактического наблюдения. Превентивный надзор за осужденными и ограничения, его обеспечивающие, представляют специфическую меру уголовной ответственности, которая применяется на заключительной стадии ее реализации в целях усиления профилактического воздействия на осужденного, в отношении которого есть опасения проявления рецидива преступлений, несмотря на отбытое наказание.
Уголовная ответственность является одним из видов юридической ответственности и обладает всеми присущими ей признаками. Особенности уголовной ответственности обусловлены тем, что она является самым строгим видом государственного принуждения.
Основанием применения уголовной ответственности является совершение преступления, а не какого-либо иного деликта.
Применение мер уголовной ответственности осуществляется по приговору суда на основании осуждения лица за совершённое преступление и порождает присущее только уголовной ответственности правовое состояние судимости виновного лица.
Существует особый порядок применения уголовной ответственности. Она применяется от имени государства и только общими судами на основании Уголовного кодекса и в порядке, определённом Уголовно-процессуальным кодексом.
Меры уголовной ответственности являются наиболее строгими по сравнению с мерами воздействия, применяемыми за совершение административных и иных нарушений. Только уголовной ответственности присущ такой её вид как наказание.
Правом привлечения к уголовной ответственности наделен только суд. Меры уголовно-процессуального принуждения (пресечения), которые применяются до вступления приговора суда в законную силу, не выступают в качестве формы реализации уголовной ответственности. Органы дознания и следствия наделены правом принуждения в рамках уголовных и уголовно-процессуальных правоотношений для того, чтобы обеспечить выполнение законодательно закрепленных за ними задач по предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию преступлений. Признание лица виновным в совершении преступления, объявление состояния осужденности, выбор форм и мер уголовной ответственности входит в исключительную компетенцию правосудия[2 с.278].
Таким образом, уголовная ответственность имеет отличительные черты по сравнению с другими видами юридической ответственности. В уголовном праве меры имущественного воздействия, такие как штраф, исправительные работы, конфискация имущества, применяются не для того, чтобы компенсировать ущерб потерпевшему физическому или юридическому лицу, что свойственно, например, гражданско-правовым или трудовым правоотношениям, а взыскиваются в доход государства. Что касается ограничения личных свобод, то формы реализации уголовной ответственности по размерам и срокам являются наиболее суровыми мерами воздействия на виновного из всех возможных мер юридической ответственности включая административную (например, такие виды наказания, как лишение свободы, пожизненное заключение, смертная казнь).
Уголовная ответственность применяется только судом, поэтому невозможна добровольная реализация виновным мер, предусмотренных в качестве наказания за совершенное правонарушение. Посткриминальное поведение, которое выразилось в добровольном возмещении причиненного физического, материального и морального вреда, может быть учтено судом при принятии решения о пременении к лицу уголовной ответственности и ее мер, но не является безусловным основанием для прекращения уголовного правоотношения.
Только в рамках уголовной ответственности возможно применение института судимости как состояния длительного правоприменительного ограничения основополагающих прав и свобод лица.
Единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления. Перечень преступлений является исчерпывающим. Уголовная ответственность по аналогии не допускается.
Уголовная ответственность отличается от иных видов юридической ответственности и по своим целям. Цели уголовной ответственности — это осознанный социальный результат, для достижения которого устанавливается и применяется данная ответственность.
В самом общем виде цель уголовной ответственности — предупреждение преступных деяний, совершение которых запрещается под угрозой уголовной ответственности. Уголовная ответственность, установленная за совершение преступлений, реализует цель общего предупреждения преступлений уже с момента вступления уголовного закона в действие.
Поскольку уголовная ответственность всегда применяется к лицу, уже совершившему преступление, в науке уголовного права всегда существовала и существует проблема целей уголовной ответственности, особенно когда она выражается в карательных мерах воздействия. Применяя наказания, государство, конечно же, исходит из цели покарать преступника за совершенное преступление. Наказание по своему функциональному содержанию не может не быть карой и не причинять страданий. К тому же степень этих страданий (объем кары, возлагаемой на преступника) всегда определяется тяжестью совершенного преступления. Если общество желает отказаться от цели кары при применении наказания, то следует отказаться от самого наказания, что невозможно. Наказание в структуре уголовной ответственности — эффективное и социально-необходимое средство уголовно-правового воздействия на преступника. Это воздействие осуществляется карой преступника с целью вызвать у него страдания и таким образом предупредить его желание вновь совершить преступление. Наказание воспитывает преступника только карой. Поэтому дискуссия о том, является или не является кара преступника целью наказания, не разрешима, если эту цель определять применительно к наказанию, которое по своему содержанию является карой. Такой вывод можно сделать на основе оценки результатов дискуссии по данному вопросу как в отечественной, так и зарубежной науке уголовного права. Если же наказание рассматривать как карательное средство воздействия в рамках института уголовной ответственности и говорить о целях ответственности, а не о целях наказания, то проблема цели покарать преступника снимается сама по себе. Целенаправленное покарание преступника за совершенное преступление направлено на достижение предупредительно-воспитательных целей уголовной ответственности.
Закон должен устанавливать цели уголовной ответственности, а не наказания и по соображениям сугубо практического порядка. Цели уголовной ответственности формулируют гуманитарную функцию уголовного права и не зависят от того, осуществляется ответственность в осуждении с применением наказания или без его применения.
Цель исправления осужденного — основная социально-ориентационная функция уголовной ответственности — достигается путем искоренения общественно опасных взглядов и привычек, под влиянием которых было совершено преступление, выработкой устойчивого законопослушного поведения, привитием осужденному социально полезных черт и навыков поведения. Конечно, уголовная ответственность — это не лучшее в педагогическом отношении средство исправления, поскольку воспитательное воздействие осуществляется путем принуждения осужденного к претерпеванию неблагоприятных для него последствий, которые причиняют ему страдания. Вместе с тем, применение режимно-ограничительных и сугубо карательных средств исправительного воздействия на преступника вполне оправдано, ибо речь вдет об особом субъекте воспитательного воздействия — преступнике. Воздействие на осужденного применением мер наказания дает воспитательный эффект хотя бы потому, что переносимые страдания заставляют его задуматься, стоит ли вновь переносить такие страдания за совершение преступления. Такие размышления с той или иной степенью результативности отмечаются у каждого преступника, который подвергается наказанию.
В целях повышения эффективности исправительного воздействия мер уголовной ответственности их применение соединяется с комплексом достаточно серьезных мер социальной реабилитации (привлечение осужденных к общественно-полезному труду, проведение с ними воспитательной работы, общеобразовательное и профессиональное обучение осужденных и т.д.)[4 с.152].
Цель специального предупреждения преступлений достигается прежде всего исправлением осужденного вследствие применения мер уголовной ответственности и мер социальной реабилитации. Наивысший социально желаемый результат применения уголовной ответственности состоит в том, чтобы осужденный не совершал новых преступлений по соображениям нравственного неприятия такого поведения. Однако цель специального предупреждения следует считать достигнутой и тогда, когда осужденный будет вести законопослушный образ жизни только потому, что не желает вновь подвергаться воздействию уголовной ответственности.
Специальное предупреждение преступлений осуществляется уже в процессе реализации мер уголовной ответственности. Как известно, осужденный находится под наблюдением уголовно-исполнительных органов, а в случае лишения свободы вовсе изолируется от общества и фактически лишается возможности совершать новые преступления вне исправительного учреждения. Конечно, применение предусмотренных уголовным законом мер уголовно-правового воздействия в равной степени усложняет возможность совершать новые преступления.
В своем единстве цель исправления осужденного и цель специального предупреждения преступлений направлены на ресоциализацию осужденного. Она предполагает формирование у осужденного законопослушного поведения путем стимулирования, сохранения и развития социально полезных качеств в период осуждения и после снятия судимости.
Для эффективной ресоциализации осужденного путем применения уголовной ответственности важное значение имеют:
Цель общего предупреждения достигается путем воздействия на граждан следующих факторов уголовной ответственности:
Таким образом, уголовная ответственность представляет собой разновидность юридической ответственности и устанавливается за совершение преступлений. Уголовная ответственность, как и другие виды юридической ответственности, возлагается на лицо только после совершения преступления и поэтому имеет ретроспективный характер, применяется в отношении лица, которое реализовало свою личностную (субъективную) свободу вопреки уголовно-правовому запрету и, несмотря на угрозу уголовной ответственности, совершило преступление.
Определение уголовной ответственности приведено в ст. 44 Уголовного кодекса Республики Беларусь. Уголовная ответственность выражается в осуждении от имени государства по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении к осужденному наказания или иных мер уголовно-правового воздействия. Факт осуждения, то есть признания лица виновным в совершении преступления, влечет для него негативные последствия, создает у него состояние судимости (осужденности).
Уголовная ответственность в виде установленной уголовным законом системы мер воздействия на лицо, совершившее преступление, начинается с акта осуждения по приговору суда лица в качестве преступника.
Субъектом уголовной ответственности может быть только физическое лицо, которое достигло определенного законом возраста и своим деянием совершило преступление.
Ответственности подлежат лица, совершившие как оконченное преступление, так и лица, которые не довели преступление до конца, то есть совершившие приготовление или покушение на преступление. Уголовную ответственность несут не только исполнители деяния, но и все соучастники преступления.
Основными условиями наступления уголовной ответственности являются соответствующий возраст и вменяемость виновного лица.
Целью уголовной ответственности является исправление лица, совершившего преступление, и предупреждение совершения новых преступлений как осужденным (частное предупреждение), так и другими лицами (общее предупреждение).
Осуждение, а равно наказание и иные специальные меры воздействия, которые применяются в режиме осуждения, и составляют содержание уголовной ответственности в целом и возможное ее проявление в каждом конкретном случае.
Главным способом реализации уголовной ответственности является назначение наказания. В обыденном сознании закрепился взгляд, согласно которому уголовная ответственность выражается только в наказании виновного. Между тем уголовная ответственность может реализовываться, как следует из статьи 46 Уголовного кодекса Республики Беларусь, и другими способами, в иных формах.
Уголовная ответственность имеет отличительные черты по сравнению с другими видами юридической ответственности.
Существует особый порядок применения уголовной ответственности. Она применяется от имени государства и только общими судами на основании Уголовного кодекса и в порядке, определённом Уголовно-процессуальным кодексом.
Меры уголовной ответственности являются наиболее строгими по сравнению с мерами воздействия, применяемыми за совершение административных и иных нарушений. Только уголовной ответственности присущ такой её вид как наказание.
В Государственную Думу внесен законопроект о введении в уголовно-процессуальный кодекс понятия «объективная истина». В документе под объективной истиной понимается «соответствие действительности установленных по уголовному делу обстоятельств, имеющих значение для его разрешения».
«Суд, прокурор, руководитель следственного органа, следователь, а также орган дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель обязаны принять все предусмотренные настоящим Кодексом меры к всестороннему, полному и объективному выяснению обстоятельств, подлежащих доказыванию для установления объективной истины по уголовному делу», – отмечается в законопроекте.
В пояснительной записке к документу сказано, в УПК РФ нет требования о принятии всех мер по установлению объективной истины. Под «объективной истиной» парламентарий понимает соответствие всех обстоятельств дела действительности.
Установлению истины в деле, по мнению одного из авторов законопроекта, мешает принцип состязательности, заложенный в российском праве.
Введение нового юридического термина, по мнению автора идеи, стоит связать с презумпцией невиновности обвиняемого, о которой говорится в уголовно-процессуальном законодательстве. В УПК сказано, что все сомнения в виновности обвиняемого должны трактоваться в пользу подсудимого. Однако как считает один из авторов законопроекта, к презумпции невиновности стоит прибегать только в случаях, когда суду не удалось установить объективную истину.
Все это вызывает целый ряд вопросов, которые и определяют актуальность темы данной работы.
Цель данной работы – определить понятие истины в уголовном судопроизводстве.
«Истина» – одна из тех категорий, которые постоянно находятся в научном обороте. Связанная с ней проблематика, вызывала и вызывает живейший интерес и у философов, и у специалистов по отдельным отраслям знания. В уголовном процессе также существует проблема истины, однако данная статья посвящена не задаче, оспорить те или иные взгляды и подходы к интерпретации, толкованию категории истины, ее применению в философской и юридической литературе, а изучению имеющегося материала по этой теме для более четкого осмысления доказательственного права.
В глубокой древности египетские мудрецы в знак непогрешимости и мудрости носили золотую цепь с драгоценным камнем, называющуюся истиной. Неувядаемая красота, гармония и благородство Парфенона – древнегреческого храма богини мудрости Афины Паллады символизируют могущество мудрости и непобедимость истины. Надо любить истину так, говорил Л. Н. Толстой, чтобы всякую минуту быть готовым, узнав высшую истину, отречься от всего того, что прежде считал истиной. Ценность истины всегда неизмеримо велика, а время ее только увеличивает.
Истину определяют как адекватное отражение объекта познающим субъектом, воспроизводящее реальность такой, какова она есть сама по себе, вне и независимо от сознания. Это объективное содержание чувственного, эмпирического опыта, а также понятий, суждений, теорий, учений и, наконец, всей целостной картины мира в динамике его развития. Истинные знания дают людям возможность разумно организовывать свои практические действия в настоящем и предвидеть грядущее. Если бы познание с самого своего возникновения не было бы истинным отражением действительности, то человек не мог бы не только разумно преобразовывать окружающий мир, но и приспособиться к нему [9 с. 78].
Научные знания, в том числе и самые достоверные, точные, носят относительный характер. Относительность знаний заключается в их неполноте и вероятностном характере. Истина поэтому относительна, ибо она отражает объект не полностью, не целиком, не исчерпывающим образом, а в известных пределах, условиях, отношениях, которые постоянно изменяются и развиваются. Относительная истина есть ограниченно верное знание о чем-либо.
Говоря об относительном характере истины, не следует забывать, что имеются в виду истины в сфере научного знания, но отнюдь не знание абсолютно достоверных фактов. Именно наличие абсолютно достоверных и потому абсолютно истинных фактов чрезвычайно важно в практической деятельности людей, особенно в тех областях деятельности, которые связаны с решением человеческих судеб.
Так, судья не имеет право рассуждать: «Подсудимый либо совершил преступление, либо нет, но на всякий случай давайте его накажем». Суд не вправе наказать человека, если нет полной уверенности в наличии состава преступления. Под абсолютной истиной в науке имеют в виду исчерпывающее, предельное знание об объекте, как бы достижение тех границ, за которыми уже больше нечего познавать.
Критерий истины не найти в мышлении самом по себе, нет его и в действительности, взятой вне субъекта. Критерий истины заключается в практике. К. Маркс говорил: «Вопрос о том, обладает ли человеческое мышление предметной истинностью, – вовсе не вопрос теории, а практический вопрос. В практике должен доказать человек истинность, т. е. действительность и мощь, потусторонность своего мышления"[2 с. 124].
Признание возможности достижения истины для права вообще и для процессуальной науки в частности имеет принципиальное значение. По мнению Г. В. Лобастова, «отрицание истины имеет утверждение вседозволенности, открытый субъективизм, опирающийся на сиюминутный интерес: ведь нет объективного, абсолютного мерила человеческого поступка" [2 с. 45].
Как справедливо отмечает И. Мухин, в науке, изучающей явления природы и общества в их постоянном развитии, движении и изменении, процесс познания истины бесконечен, познание не имеет границ, в этом смысле наши знания о вещах и явлениях объективной действительности относительны. Судебное же исследование не имеет этого бесконечного и непрерывного процесса познания. Предметом его является определенное событие – преступление, состав уголовно-наказуемого деяния и конкретное лицо, совершившее преступление. Задача суда – познать конкретные факты объективной действительности, относящиеся к преступному деянию, дать правильную оценку этим фактам и сделать из них правильные выводы. Следовательно, познание истины судом имеет свои определенные рамки в пространстве и во времени и заканчивается по общему правилу вынесением приговора и вступлением его в законную силу.
Анализ исторического развития доказательственного права показывает наличие в качестве его доминанты стремления к достижению объективной истины [8 с. 18].
Частно-исковой процесс истину целью доказывания не ставил. Инквизиционный имел в качестве цели уголовно-процессуального познания истину формальную (т. е. не отражало соответствие выводов суда действительным, реальным обстоятельствам), а современный состязательно-публичный стремится к материальной истине, средством достижения которой является внутреннее убеждение, основанное на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. В современном укладе судопроизводства вектор прогресса направлен к отысканию истины. Поэтому и происходит постоянный поиск наиболее оптимальных путей, подходов к правильному знанию о юридически значимых обстоятельствах.
Целью уголовно-процессуальной деятельности и доказывания, в частности, не может быть что-либо иное, кроме как установление объективной действительности, реальности, имевшей место в прошлом. Не абсолютной истины, ибо достичь ее невозможно, не относительной, ибо это повлечет нарушение прав участников процесса, другие нежелательные последствия, а истины объективной. Она предполагает наличие таких знаний и выводов об обстоятельствах дела, которые правильно отражают существующую вне человеческого сознания действительность. «Установить истину в уголовном процессе, – пишет П. Лупинская, – означает познать прошедшее событие и все обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, в соответствии с тем, как они имели место в действительности» [5 с. 129].
Трудно не согласиться с выводами П. Лупинской и других ученых, придерживающихся такой же позиции. Остается лишь дополнить: обстоятельства совершения преступления (общественно опасного деяния) существуют объективно. Но существуют в прошлом и их невозможно изменить или каким-то образом трансформировать. Они либо имели место в действительности, либо их не было вообще. Другими словами, данные обстоятельства не могут и не должны ставиться в зависимость от наличия либо отсутствия доказательств, их подтверждающих и устанавливающих. Отсутствие доказательств не означает, что какого-то деяния не происходило. В такой ситуации не исключено обратное: деяние в действительности имело место, но доказательств этого не добыто. Или добыты такие, которые отражают его несколько искаженно. Если это так, то говорить об установлении по делу объективной истины и достижении цели доказывания, нет оснований. Ибо до тех пор, пока знания дознавателя, следователя, прокурора, судьи не соответствуют действительности, не отражают реальность, цель доказывания нельзя считать достигнутой.
Представляется, что целью правосудия следует определить достижение тождества объективной и процессуальной истин (идеальный вариант). В том же случае, когда очевидно, что объективная истина достигнута быть не может, поскольку органами расследования и самим судом полностью исчерпаны все предусмотренные законом меры по ее установлению, – во всяком случае, должна быть достигнута истина процессуальная. То есть истина, которая вытекает и опирается на материалы уголовного дела, полностью соответствует имеющимся в нем, надлежаще и скрупулезно проверенным, исследованным и оцененным судом доказательствам [9 с. 79].
Собственно, такое требование и закреплено в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре», согласно которому «обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены». Остается лишь надеяться, что данное требование будет распространено не только на обвинительные приговоры, но и иные судебные решения, включая приговоры оправдательные. Ибо принципы презумпции невиновности, состязательности сторон в уголовном процессе предполагают, что невиновность лица в совершении преступления также должна быть доказана, а оправдательный приговор не содержал бы «формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного» (п. 17 постановления «О судебном приговоре»).
В последнее время идут ожесточенные споры о степени активности суда в исследовании доказательств. По мнению ряда ученых, следует различать, «во-первых, инициативу, активность как источник движение уголовного дела, во-вторых, активность, в которой проявляется стремление установить истину. В подобной активности для любого суда нет ничего зазорного, поскольку без истины нет правосудия, а следовательно и справедливости"[6 с. 189].
Таким образом, под объективной истиной понимается такое содержание человеческих знаний, которое правильно отражает объективную действительность и не зависит от субъекта, не зависит ни от человека, ни от человечества.
Установить истину в уголовном процессе означает познать прошедшее событие и все обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу в соответствии с тем, как они имели место в действительности.
Установления обстоятельств дела такими, какими они были в действительности, составляет содержание объективной истины в уголовном процессе.
Истина в уголовном процессе содержит не общие законы, что характерно для научной истины, а отдельные конкретные факты, важные для разрешения данного дела.
Можно, таким образом, утверждать, что истина в уголовном процессе есть истина конкретная, практическая. Для установлений этой истины используются общие законы познания и особые правила уголовно-процессуального доказывания.
Методологические основы познавательной деятельности находят свое выражение в ряде правовых требований. Чтобы знать предмет, необходимо вникнуть в его сущность, охватить все связи и опосредования. В уголовном процессе этот диалектический закон познания выражен в требовании всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Основу правовых гарантий установления истины составляет система правовых принципов судопроизводства, каждый из которых имеет определенное значение в обеспечении истинных выводов.
Для всестороннего, полного, объективного исследования обстоятельств дела важное значение имеет прохождения дела по стадиям, каждая из которых выполняет определенную роль в собирании, проверке и оценке доказательств. Особое место среди всех стадий занимает судебное разбирательство в суде первой инстанции, где признание лица виновным и назначение ему наказания происходит в наиболее благоприятных условиях для достоверного познания обстоятельств дела [3 с. 89].
К этим условиям относятся устное, непосредственное рассмотрение дела при равенстве и состязательности сторон и независимости суда.
В числе гарантии установления истины по делу важное место занимает и деятельность вышестоящих судов, проверяющих, была ли соблюдена надлежащая правовая процедура при рассмотрении и разрешении дела. Нарушение правил доказательственной деятельности порождает сомнения в достоверности выводов, что влечет за собой определенные правовые последствия.
Установление истины – непременное условие справедливого правосудия по уголовному делу. Требование установления правды, истины постоянно присутствует в отечественном законодательстве, регулирующем деятельность суда. Проблема установления истины при производстве по уголовному делу имеет разные аспекты, в том числе и нравственные. М. С. Строгович писал, что »... проблема истины в уголовном процессе – это не только юридическая, но и в не меньшей мере этическая проблема». Он отмечал, что в »... этическом плане она исследована очень мало и слабо»8.
Подлинное правосудие невозможно без установления истины. Поэтому в уголовном процессе истина «котируется как одна из самых высоких моральных ценностей».
Обязанность суда устанавливать истину по уголовному делу, прямо возложенная законом на судей, представляет собой не только юридический, но и нравственный долг деятелей правосудия. Судья не имеет нравственного права осудить невиновного, против которого обвинение собрало какие-либо доказательства, а защита не смогла убедительно противостоять обвинению. Но и оправдание действительно виновного вследствие формального отношения судьи к исследованию обстоятельств дела, его безразличия и пассивности делает приговор необоснованным и несправедливым. Такой приговор является следствием отступления судьи от требований его нравственного долга.
В законодательстве России, в трудах российских ученых как до революции, так и в советский период требование устанавливать в суде истину не подвергалось сомнению. Правда, философская характеристика истины (материальная, судебная, объективная и др.) была далека от единообразия. Однако в последнее время стал пропагандироваться взгляд, что суд не в состоянии установить истину и что требовать от суда по каждому делу ее выяснять нет оснований. Подлинно научная аргументация на этот счет отсутствует, но декларативные заявления в печати, хотя и немногочисленные, могут оказать определенное воздействие на общественное мнение, а также, что уже небезобидно, на правоприменителей.
Следует согласиться с Л. Д. Кокоревым, который, критикуя тех, кто выступает за освобождение судей от обязанности устанавливать истину, пишет: «За такими рассуждениями скрывается не столько профессиональная несостоятельность, сколько нравственная неспособность осуществлять доказывание на основе своего внутреннего судейского убеждения, базирующегося на материалах уголовного дела, страх перед ответственностью за ошибку. Следователь, прокурор, судья должны быть уверены в своих нравственных силах, независимо осуществлять доказывание, устанавливать истину, принимать обоснованное, справедливое решение и не бояться никакой ответственности за свои нравственно оправданные действия и решения"[3 с. 90].
Отрицание возможности установить по делу истину, правду лишает правосудие нравственной цели и содержания и может служить оправданием любой несправедливости. Установление истины, а следовательно, справедливое разрешение дела: осуждение только виновного и в соответствии со степенью его вины и безусловное оправдание невиновного – нравственный долг судьи. Установление истины – высоконравственная цель доказывания, без достижения которой справедливое правосудие невозможно.
На судье в российском процессе всегда лежал нравственный долг установления истины, правды. Попытки представить суд пассивным наблюдателем схватки между противоборствующими сторонами не соответствуют исторической правде и предназначению суда как органа правосудия. Следует напомнить мнение глубокого знатока и горячего защитника Судебных уставов 1864 года А. Ф. Кони, который считал, что судья призван прилагать все силы ума и совести, знания и опыта, чтобы постигнуть житейскую и юридическую природу дела, должен напрягать свои душевные силы «для отыскания истины».
По мнению А. Ф. Кони, обвинитель и защитник при состязательном начале процесса – помощники судьи в исследовании истины. Попытки снять с суда ответственность и лишить его возможности устанавливать истину, отдав все на усмотрение сторон под флагом развития состязательности, – не что иное, как доведение до абсурда самой плодотворной и гуманной идеи состязательного начала в процессе.
Современный уголовный процесс, направленный на защиту личности, прав и свобод человека, исповедует принцип, закрепленный ст. 49 Конституции России, которая гласит: «1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого».
Презумпция невиновности означает признание достоинства и ценности личности. И тот, кого органы власти или другое лицо обвинили в преступлении, вправе считаться невиновным до тех пор, пока противоположное не будет доказано с соблюдением законной процедуры и признано независимым и компетентным органом судебной власти с соблюдением всех гарантий справедливого правосудия.
Все ограничения прав человека и гражданина, связанные с обвинением в преступлении, допускаются лишь при наличии к тому фактических и юридических оснований. Они должны быть соразмерны тяжести обвинения и применяться с учетом личности обвиняемого и последствий для него самого и его близких, причем экономно, осмотрительно.
Презумпция невиновности впервые была сформулирована в законодательстве как раз в связи с необходимостью оградить обвиняемого от необоснованного стеснения его свободы.
Признание презумпции невиновности в качестве принципа правосудия, отражающего правовое положение личности, влечет за собой практически важные нравственные и правовые последствия [3 с. 92].
Из презумпции невиновности вытекает обязанность исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно – как на предварительном следствии, так и в суде. Так называемый обвинительный уклон на следствии противоречит презумпции невиновности. Следователь, раскрывая преступление, изобличая виновного, обязан обнаружить все, что может опровергнуть обвинение, все, что смягчает ответственность обвиняемого, подозреваемого. Он должен вести следствие именно таким образом по собственной инициативе, в силу правового и нравственного долга. Обязанность обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование дела лежит на судьях, которые опираются при этом на помощь сторон.
Распределение обязанности доказывания в уголовном процессе России вызвано действием презумпции невиновности и нравственно обусловлено.
Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Безнравственно требовать от человека под угрозой неблагоприятных для него последствий опровергать выдвинутое против него обвинение. В то же время не противоречит закону побуждение подозреваемого, обвиняемого к участию в доказывании, если он захочет выдвинуть свою версию случившегося и назвать доказательства, которые могут ее подтвердить.
Обязанность доказывания обвинения лежит на обвинителе, что следует из предыдущего правила. Тот, кто обвиняет кого-либо в преступлении, несет юридическую и нравственную обязанность доказать свое утверждение. Утверждать, что человек – преступник, не имея для этого достаточных доказательств, – безнравственно. Бездоказательное обвинение аморально. Это относится к любому, кто бросит человеку обвинение в преступлении, а в уголовном процессе ведь речь идет о должностных лицах, облеченных властью, правомочных в связи с обвинением применять меры принуждения и настаивать на осуждении, признании преступником и уголовном наказании.
Раз обвиняемый считается невиновным, то естественное следствие этого – толкование неустранимых сомнений в виновности в пользу обвиняемого. В средневековом уголовном процессе законодатель на случай сомнения в виновности давал судьям возможность постановить приговор об «оставлении в подозрении». Человек, по сути, оставался с клеймом преступника, для осуждения которого не оказалось достаточных улик. Современный процесс требует от суда категорического решения: «да, виновен» или «нет, не виновен"[3 с. 94].
В районном центре есть всего одна юридическая консультация, в которой работают три адвоката, один из которых в отпуске, а другой болеет. Прием ведет один адвокат. К нему на прием в понедельник приходит женщина, которая хочет проконсультироваться насчет раздела имущества с супругом после развода. В четверг на прием к тому же адвокату приходит супруг этой жен-шины, который тоже хочет получить консультацию по разделу имущества. Как должен себя вести адвокат в данной ситуации? С какой этической проблемой он столкнулся?
Ответ: Адвокат должен дать первоначальную консультацию обоим супругам, как должен производиться раздел по закону. А вот контракт на представление в суде заключать уже только с одним из супругов и более другого не консультировать.
Адвокат X пять лет назад консультировал клиента У и получил от него некоторую информацию о его коммерческой деятельности, В разговоре с коллегой Z адвокат X упомянул об этих фактах биографии У. Какие правила принципа конфиденциальности нарушил адвокат X? Какой, по вашему мнению, была реакция адвоката Z, когда он услышал данную информацию от своего коллеги?
Ответ: Кодекс профессиональной этики адвокатов гласит, что адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи. Действие данного принципа конфиденциальности не ограничено во времени, поэтому адвокат Z наверняка был возмущен подобным непрофессиональным поступком своего коллеги и, по крайней мере, сделал ему подобное замечание, либо обратился в Коллегию адвокатов с вопросом о служебном соответствии X.
Вы – помощник юриста (младший юрист) в коммерческой фирме. К вам обратился сотрудник с просьбой помочь решить одну щекотливую проблему. Он стал свидетелем, как его коллега унес с фирмы канцелярские принадлежности, являющиеся собственностью фирмы: пачку бумаги для ксерокса, пачку чистых дискет и моток скотча. Как вы поступите в этой ситуации?
Ответ: Я посоветую этому сотруднику обратиться к руководству фирмы для выяснения обстоятельств. Возможно, данный сотрудник не присваивал себе собственность фирмы, а выполнял какое-либо поручение, либо ему выделили данное имущество в личное пользование.
Установление лица, совершившего преступление, является частью деятельности по раскрытию преступления. Существуют два основных пути расследования уголовных дел. Первый путь - можно условно представить в следующем виде "от следов, вещественных доказательств, потерпевших, свидетелей, соучастников преступления к преступнику". Второй путь - "от лица, подозреваемого в совершении преступления, к следам его преступной деятельности". Первый путь расследования более сложен, так как преступление является неочевидным. Необходимо установить неизвестное следствию лицо, и не только установить, но и изобличить в совершенном деянии.
Это направление в деятельности следователя, оперативного работника обеспечивается комплексом следственных действий, оперативно-розыскных и организационных мероприятий, связанных с поиском и сбором исходной информации, выявлением отдельных свойств личности преступника.
Достижения психологии, возможности использования психологических знаний, инструментария и опыта специалистов данного профиля в оперативно-розыскной и следственной практике издавна привлекали внимание отечественных и зарубежных криминалистов. Однако долгие годы профессиональное взаимодействие психологов и криминалистов носило эпизодический и далеко не повсеместный характер. Ситуация кардинально изменилась в лучшую сторону с конца 60-х годов двадцатого столетия. С этого времени в ответ на насущные потребности практической криминалистики психологические знания стали вовлекаться в уголовное производство целенаправленно и все более масштабно [5 ,с.4].
Современная наука рассматривает личность любого человека, в том числе и преступника, как сложную систему, состоящую из социальных, психологических и биологических свойств.
Мировая практика борьбы с преступностью дает великое множество примеров эффективного взаимодействия оперативных и следственных работников со специалистами в области криминалистической психологии, продуктивного использования юристами рекомендуемых ими методов. Выявленные психологами особенности внутреннего мира лиц, совершающих преступления, закономерности, определяющие своеобразие их криминального, пред- и посткриминального поведения, психологические типологии и классификации, концепции и идеи успешно реализуются в оперативно-розыскной и следственной практике при построении версий, разработке поисковых портретов скрывшихся с места происшествия преступников, определении направлений и сфер их розыска, тактики допроса, обыска и решении иных поисково-познавательных, организационно-тактических и методических задач.
Несмотря на то, что юридическая психология — одна из сравнительно молодых отраслей психологии, применение психологического знания в целях обеспечения правосудия и других направлений правоохранительной деятельности берет начало в глубокой древности.
Когда на смену феодальному средневековому розыскному процессу пришел буржуазный состязательный процесс со свойственной ему гласностью и устностью, важное значение приобрели свидетельские показания и данные о личности подсудимого, потерпевшего истца и ответчика. Безусловно, и здесь для правильной оценки показаний заинтересованных лиц появляется потребность привлечения и использования психологического знания.
Однако общая психология, носившая в то время умозрительный характер, не могла в тот период даже в союзе с уголовным правом разработать достаточно научные критерии и методы изучения человеческой личности.
Значительное количество работ, посвященных юридической психологии, появилось в России в конце XIX столетия. Это работы И.С. Баршева «Взгляд на науку уголовного законоведения», К.Я. Яневич-Яновского «Мысли об уголовной юстиции с точки зрения психологии и физиологии», А.У.Фрезе «Очерк судебной психологии», Л.Е.Владимирова «Психические особенности преступников по новейшим исследованиям» и некоторые другие. В указанных работах высказывались идеи чисто прагматического исследования психологических знаний в конкретной деятельности судебных и следственных органов.
В начале XX столетия в теории и на практике все большее значение приобретали экспериментальные исследования в юридической психологии. Значительное количество работ этого периода посвящено актуальной проблеме психологии свидетельских показаний. Это работы И.Н. Холчева, Г.Р. Португалова, Е.М. Кумешера и др. В этот же период времени значительнее количество работ было посвящено исследованию психологии личности преступника. Это работы Л.Е. Владимирова, Г.С.Фельдштейна, М.Н. Гернета и других.
Разрешение методологических проблем в юридической психологии продолжалось после установления Советской власти. Изучалась проблема применения психологического знания в дознании, предварительном следствии и суде. В доказательственном праве новой системы правосудия экспертиза, в том числе и психологическая, заняла первое место. Интенсивные исследования в тот период проводились психологом А.Р. Лурия. Им изучались возможности применения методов экспериментальной психологии для расследования преступлений. Значительный вклад в развитие юридической психологии того времени внесли В.М. Бехтерев и А.Ф. Кони.
Прикладные судебно-психологические исследования в 20-30-е годы носили многопрофильный характер, их объектом были психологические предпосылки преступлений, быт и психология различных групп преступников, психология свидетельских показаний, судебно-психологическая экспертиза, психология заключенных, психология несовершеннолетних преступников.
Разрабатывал вопросы юридической психологии и известный русский и советский ученый, профессор Московского университета С.В. Познышев. Его книга «Криминальная психология. Преступные типы» стала итогом осуществленных исследований личности преступника, причин преступлений, совершенных отдельными лицами.
Ошибки и болезни роста психологии, криминологии для такой молодой сферы научного знания, как юридическая психология, были неизбежны, но преодолимы. Однако на рубеже 30-х годов в нашей стране произошли значительные политические перемены, которые помешали дальнейшему позитивному развитию юридической психологии. Сокрушительный удар был нанесен и по материнской для юридической психологии науке — психологии. Были закрыты или реорганизованы психологические научно-исследовательские учреждения, прекращена разработка психологических проблем в социальной сфере, на производстве, в управлении и т. д. Психология была фактически подчинена педагогике и находилась в таком состоянии около тридцати лет. Понятно, что в этот период никакие психологические исследования на стыке с юриспруденцией не велись и вестись не могли.
Чтобы оправиться после ударов, нанесенных по психологии и криминологии в 30-е годы, мало было последующих тридцати лет, необходимо было изменение социальных условий, политической и идеологической обстановки в стране.
Это произошло только в начале 60-х годов. Тогда и возникла необходимость развития социальных наук, прежде всего психологии, социологии, и не ради их самих, а для анализа и оценки происходящих в стране процессов. В 1964 году было принято специальное Постановление ЦК КПСС «О дальнейшем развитии юридической науки и улучшении юридического образования в стране», в соответствии с которым уже в следующем учебном году в программу подготовки юристов в высших учебных заведениях был введен курс «Психология (общая и судебная)». Были развернуты прикладные психологические исследования для обеспечения целей правоохранительной, правоприменительной и профилактической деятельности.
Исследования отечественных специалистов в области юридической психологии за последние 30 лет имеют широкий диапазон. Это не только проблемы использования судебно-психологической экспертизы, психологии дознания и следствия, психологические проблемы профилактики правонарушений, но и вопросы психологии личности правонарушителя, психологии судопроизводства, правомерного поведения и др.
Психологические факторы, влияющие на формирование личности современного преступника, принадлежат к наиболее интересным и важным темам в социальной антропологии, социологии и юридической психологии.
Научные исследования личности преступника в зарубежной науке раскрытия и расследования преступлений, на наш взгляд, ведут свои начала от исследований Ломброзо (Lombrozo), Хутона (Hooton), Месседаглия (Messedaglia), Марро (Marro), Гримальди (Grimaldi), Оттоленги (Ottolenghi) и многих менее известных авторов, пытавшихся на основе трудов, аналогичных работам Кречмера (Kretchmer), Шелдона (Sheldon) и Глюка (Glueck) установить тесную взаимосвязь между конституцией человека, его темпераментом и преступным поведением. Однако следует отметить, что подобные исследования, проводимые в конце XIX – начале XX века, были основаны исключительно на эмпирических данных, т.к. теоретические исследования в области генетики (а тем более психогенетики) в то время еще не проводились.
Не сумев научно доказать результаты своих практических исследований, аргументы данной группы ученых не были приняты научным миром того времени, ориентированным на гуманистические подходы к проблеме преступной детерминанты. Первая попытка научного исследования личности преступника, таким образом, закончилась неудачей.
Примерно в это же время судебным медиком в Сиене, профессором Оттоленги, ставшим впоследствии ведущим криминалистом Италии, проводились исследования по методике Бертильона, заключающиеся в попытке создания системы уголовной регистрации, а через нее поиска преступника, по принципиально иному признаку – психологическому. При этом регистрировались произвольные и непроизвольные виды движений заключенных, а также «психические приметы», такие, к примеру, как способность к запоминанию и иные признаки. Однако, несмотря на достаточную инструментальную оснащенность (специально изобретенные для этого аппараты – динамометр и пластисмограф) и тщательность проведения исследований, поиск не дал достаточно надежных результатов, имеющих практическую ценность. Впоследствии подобные исследования проводились и другими криминалистами: Этчерли (Atcherli) в Великобритании, Фольшером (Folsher) в США, И.Н. Якимовым в России. После официального непризнания данного подхода в исследованиях личности преступника в зарубежной криминалистической науке интерес к психологии временно угас.
Теории, разрабатывающие учение о психических свойствах личности, как возможных надежных идентифицирующих преступника средствах, были подтверждены, с достаточно высокой степенью вероятности лишь в конце 50-х – начале 60-х годов прошлого столетия. Настоящего же признания дифференциальная психология достигла только в середине 60-х годов – в период признания большого количества валидных опросников и тестов, предназначенных для оценки психических свойств личности.
Новую страницу в изучении личности преступника открыли исследования Джона Дугласа (J. Douglas) в рамках программы «Личностно-преступное профилирование», которому многие специалисты предрекают большое будущее.
В отечественной криминологической науке вопрос о роли психических или иных отклонений при совершении преступления нередко подменяется вопросом о соотношении социального и биологического в личности. Отечественные криминологи исходили, да и сейчас исходят из того, что преступность, как и конкретные преступления, в любом обществе имеет социальный характер.
На вопрос, что такое личность, психологи и социологи отвечают по-разному, и в разнообразии их ответов, а отчасти и в расхождении мнений на этот счет проявляется сложность как самого феномена личности, так и личности преступника в особенности. Слово личность («реrsonaliti») в английском языке происходит от латинского «реrsonа».
Личность является одним из тех феноменов, которые редко истолковываются одинаково двумя разными авторами. К примеру, исследователь С.С.Фролов отмечает, что существует пять факторов, оказывающих влияние на формирование личности, это:
1. Биологическая наследственность;
2. Физическое окружение;
3. Культура;
4. Групповой опыт;
5. Уникальный индивидуальный опыт [19 ,с.69].
В психологической науке распространена точка зрения, согласно которой личность человека представляет собой систему социально-психологических свойств и качеств, в которых отражены связи взаимодействие человека с социальной средой посредством практической деятельности.
Несомненно, наглядным отличием личности преступника от непреступника является сам факт совершения преступления. Как полагает известный исследователь психологии преступного поведения Ю.М. Антонян, «отличие личности преступника от непреступника состоит в негативной направленности, реальными носителями которой выступают личностные свойства, получившие законченное выражение в виде и характере преступного деяния, являющегося основным мерилом ее глубины и силы» [2 ,с.134].
Личность преступника по уголовному праву – это система социально значимых свойств лица, совершившего преступление, отражающих возможности его исправления уголовно-правовыми средствами.
Успешное расследование конкретного преступления во многом зависит от разработки типологии личности преступника.
Типология является той основой, на которой строится методика прогнозирования «индивидуального поведения и применения дифференцированных и индивидуализированных мер профилактического и правового воздействия» [анто ,с.135].
В типологии личностей преступников различаются три градации:
Общий тип преступника.
Личность преступника определенной категории.
Личность преступника определенного вида.
Эти градации относятся между собой как общее, особенное и единичное [чуф ,с.265].
Классификация представляет собой устойчивую группировку исследуемых объектов по их отдельным признакам и строится на весьма жестких критериях групп и подгрупп, каждая из которых занимает четко зафиксированное место.
В рамках такой классификации изучается не личность как таковая, а «контингенты» преступников. Классификация может быть построена по различным основаниям, среди которых можно выделить две большие группы признаков:
Существует множество вариантов типологии личности преступников. Все известные типологии условно можно разделить на три группы.
I. Для этой группы характерна дифференциация преступников в зависимости от характера личностно-мотивационных свойств, которые проявляются в совершенном преступлении. В данной группе выделяют: особо опасных преступников; насильственных преступников; корыстных преступников; преступников, совершивших преступления против общественного порядка; неосторожных преступников.
II. В этой группе объединены типологии, дифференцирующие преступников, исходя из «характера взаимодействия криминогенной личности с разной степенью выраженности с факторами ситуации совершения преступления или только в зависимости от степени выраженности криминогенных искажений личности» [крим-саль ,с.136].
Ш. Эта группа объединяет типологии, выбирающие критерием типологизации социальную направленность личности преступника. Один из вариантов такой типологии дифференцирует преступников, исходя из соотношений негативной и позитивной направленности личности.
В последние годы в деятельности правоохранительных органов стал применяться метод формирования психологического портрета, составление которого напрямую зависит от исследований в области личности современного преступника.
В отечественной криминалистике одно из наиболее полных изложений современного состояния учения о психологическом портрете преступника принадлежит В.А. Образцов, который под психологическим портретом понимает систему сведений о психологических и иных признаках лица, существенных с точки зрения его выявления и розыска, состоящую из трёх типов информационных моделей. «Одни из них содержат достоверное (положительное) знание о признаках искомого субъекта (такие модели формируются на основании показаний потерпевших, очевидцев преступления, иных данных, собранных на процессуальной основе). Другие состоят из предположительного, нуждающегося в проверке знания. И, наконец, существуют комбинированные модели, содержащие в себе достоверные знания (информацию) об одних и предположительное знание о других признаках преступления».
Зарубежные авторы в основном используют термин «профиль преступника», под которым понимают совокупность признаков, более или менее точное описание ещё неизвестного преступника, который при помощи этого профиля может быть установлен. В профиле личность человека, совершившего преступление, описывается так, как будто в нём изображён хорошо знакомый вам человек.
В.А. Образцов считает, что «психологический портрет преступника» и «психологический профиль преступника» - это одно и то же, два различных варианта одного названия. В его работах часто можно встретить эти два термина одновременно, например, в таком варианте: «психологический профиль (портрет)»
Составление психологических профилей или портретов осуществляется либо непосредственно психологами и психиатрами, либо при их обязательном участии. Разработкой научной базы составления психологических портретов занимаются многие ученые-психологи: Ю.М. Антонян, А.И. Афиногенов, А.О. Бухановский, Л.П. Конышева, Д.В. Миронов, и другие.
А.М. Зинин в связи с этим справедливо замечает, что криминалистическая составляющая «психологического портрета» преступника пока ещё не так существенна, как этого хотелось бы. И, видимо, поэтому в последнее время появилось понятие «криминалистического портрета», которое должно более полно представить все значимые для раскрытия и расследования преступления свойств личности человека, включая и его «психологический профиль» [10 ,с.32].
Таким образом, название «криминалистический портрет» точнее передает его содержание, чем «психологический профиль» или «психологический портрет». Тем более что структура «психологического портрета» выходит за пределы «внутренних, психологических, а также поведенческих признаков человека», о которых говорит В.А. Образцов. Сюда включают и социальные, и общефизические (биологические) характеристики.
Также нам представляется не совсем корректно говорить о «методе психологического портрета», как это делают С.Н. Богомолова и В.А. Образцов [15], поскольку при построении криминалистического (психологического) портрета используется общенаучный метод моделирования, а сам портрет представляет собой модель личности неустановленного преступника.
В современной криминалистической литературе в последнее время появилось значительное количество публикаций, посвященных методике построения "психологического" портрета неизвестного преступника. Содержание этих работ отражает историю становления данной методики расследования преступлений, ее сущность, комплекс проблем, возникающих при ее использовании [4 ,с.146].
Теоретическая основа данного метода базируется на утверждении, что личность преступника проявляется в его поведении. Постулируется, что некоторые часто повторяющиеся, привычные способы поведения доводятся до уровня автоматизма, неподвластного сознательному контролю. Следы, оставленные на месте преступления, являются своеобразными «психологическими маркерами», позволяющими судить о привычных способах поведения, а через них о личности преступника.
В основе разработки данного метода лежат результаты исследований специалистов США. Поисковый психологический портрет теперь создается и реализуется в целях розыска преступников не только в Америке (там он получил название психологического профиля), но и в ряде других стран Запада, а также в России. Наибольшая эффективность использования данного портрета зафиксирована по делам о преступлениях против личности, совершаемых в серийном порядке сексуальными маньяками.
Будучи одной из разновидностей криминалистических мысленных моделей, "профиль" ("портрет") разыскиваемого преступника представляет собой систему сведений о психологических и иных признаках данного лица, существенных с точки зрения его выявления и идентификации. Поскольку в эту систему включаются признаки не только психологической природы, но и правовые, социально-демографические и иные признаки, представляется более точным определять рассматриваемый объект как поисковый "портрет" либо как психолого-криминалистическую характеристику преступника [5 ,с.81].
Суть метода заключается в том, что на основании представленных данных работники, специализирующиеся на составлении психологического профиля, составляют примерное описание преступника, в котором указывается предполагаемый возраст, раса, пол, семейное положение, служебный статус, сексуальная зрелость, возможное криминальное прошлое, взаимоотношения с жертвой, вероятность совершения преступления в будущем [10 ,с.21].
Задача составления психопрофиля заключается в том, чтобы на основе анализа преступной деятельности сделать предположение о психологических особенностях преступника, определив предварительно его личностные характеристики.
Сфера применения психопрофиля – преступления, в которых преступники в значительной степени индивидуализируют себя. Под этим понимается факт выражения в преступлении собственных фантазий, ситуация, в которой фантазия становится поводом. С определенным допуском можно сказать, что психопрофиль используется в случае, когда есть основания подозревать наличие у преступника какой-либо формы социопатии (форма DSM-IV по американской классификации психических болезней). Этот факт указывая на специфический набор жизненных ценностей у подобных преступников, который является малопонятным для неспециалистов.
Следует отметить, что преступления, в которых нет выражения фантазии преступника, сильно ограничивают возможность использования метода построения психологического профиля, в силу отсутствия отражения в преступном событии ярко выраженных индивидуализирующих психических параметров.
Составление психологического портрета — не простой набор слов, содержащих некоторые психологические характеристики. Психологический портрет составлен профессионально, когда сотрудник изначально ориентируется на то, чтобы придать ему определенные характеристики, свойства. Для этого существуют некоторые правила.
Правило избирательности ориентирует на необходимость выбора определенных психологических характеристик лица, представляющего тот или иной профессиональный интерес для работника правоохранительного органа. Необходимо определить для самого себя, что надо выявить в психологии человека, чтобы понять, как с ним работать и общаться в связи со стоящей профессиональной задачей.
Правило достаточности исходит из того, что перечень психологических особенностей вообще практически беспределен. В русском языке имеется около 27000 слов, обозначающих разные оттенки одного только характера. Поэтому сразу надо исходить из определенного минимума и тех возможностей, которыми реально располагает рядовой работник правоохранительного органа. Вместе с тем этот минимум оправдает надежды, если он все же будет достаточен для нужной оценки психологии лица, заслуживающей доверия.
Правило достоверности, развивая предыдущее, рекомендует не ограничиваться количественными соображениями, а заботиться о засуживающей доверия информации. Таковая может быть получена лишь при достаточной психологической подготовленности самого сотрудника, следовании им рекомендациям юридической психологии. Особенно высокая психологическая подготовленность нужна при составлении психологического портрета скрывшегося преступника по следам, оставленным им на месте преступления.
Правило целостности подтверждает то, что уже сказано выше о изучении личности: ее психология может быть понята при составлении общего представления о том, что же это за психология, и проверке, как она укладывается в общую картину преступления, деяния, поведения данного лица. Можно придумать красивую и многообещающую версию, а потом появляется человек, знакомство с которым приводит к выводу, что ни по своим внешним, а тем более по внутренним свойствам этот человек в разработанную версию «не влезает». Бывает и наоборот [18 ,с.145].
Согласно американским канонам выделяют семь стадий построения "психологического" портрета неизвестного преступника:
1. Оценка самого преступления;
2. Подробная оценка специфических особенностей места (мест) происшествия;
3. Подробный анализ жертвы или жертв;
4. Рассмотрение подробных отчетов полиции;
5. Изучение протокола судебно-медицинского вскрытия;
6. Разработка профиля с критическими характеристиками подозреваемого лица (лиц);
7. Предложения по следственной стратегии на основании построенного профиля личности.1
На наш взгляд, пишут Р.Л. Ахмедшин, и Н.В. Кубрак, в указанной схеме присутствует ряд методологических недостатков. Так стадия оценки самого преступления (стадия 1) детализируется в стадиях 2,3,4,5 тем самым, дублируя ее. С другой стороны стадия разработки стадия разработки профиля с критическими характеристиками подозреваемого лица (стадия 6) наоборот нуждается в определенной детализации, так как по сути заключает в себе основные приемы построения "психологического" портрета неизвестного лица, совершившего преступление. В свою очередь предложения по следственной стратегии на основании построенного профиля личности преступника (стадия 7) включает в себя такие разнородные мероприятия как разработка элементов стратегии захвата и выработка предложений по специфике проведения такого следственного действия как допрос подозреваемого или обвиняемого лица.
Суммируя вышесказанное, мы считаем, что наиболее оптимально деление процесса построения "психологического" портрета неизвестного преступника на следующие стадии:
1. Первичный сбор информации о специфических особенностях преступления;
2. Классификация неизвестного преступника;
3. Создание вероятностной модели личности преступника;
4. Выработка предложений по стратегии захвата, лица совершившего преступление;
5. Разработка рекомендаций относительно тактики допроса лица, подозреваемого в совершении преступления.
Рассмотрим содержание выделенных стадий.
Первичный сбор информации
Первичный сбор информации о специфических особенностях преступления включает в себя осмотр места происшествия, анализ жертвы, анализ предварительных отчетов полиции и изучение протокола судебно-медицинского вскрытия. Содержание осмотра места происшествия по преступлениям, расследование которых включает составление "психологического" портрета неизвестного преступника по некоторым пунктам отличается от классического осмотра места происшествия повышенной тщательностью. Так в первую очередь необходимо исключить ВСЕ изменения картины места преступления, возникшие после момента совершения преступления. Убрав ткань с лица трупа, изменив его позу мы рискуем предоставить профилеру информацию заведомо обрекающую того на ошибочные выводы.
Вторая отличительная особенность рассматриваемого осмотра места происшествия это количество, качество и содержание фотоизображений места преступления. Учитывая заинтересованность профилера прежде всего, в узловой и детальной съемке, необходимо зафиксировать все информационно значимые узлы места преступления, пусть даже на первый взгляд и не имеющие отношение к совершенному преступлению. Фотографии должны быть черно-белыми и цветными. Черно-белые фотографии способствуют пониманию картины преступления в целом, цветные - в деталях. Еще одна особенность рассматриваемой фотосъемки заключается в том, что объект фотографирования фиксируется не сами по себе, а преимущественно относительно иных объектов. Так оружие находящееся возле трупа, необходимо зафиксировать на фоне недалеко находящегося кустарника, что возможно натолкнет профилера на мысль о наличие такой черты характера преступника, как демонстративность.
Подробный анализ личности жертвы необходим для выдвижении версий о мотивации, о следующей жертве, о стратегии захвата преступника и т.п.
Предварительный отчет полиции включает в себя заполнение достаточно объемного опросника, в целях фиксации элементов поведения, которые укладываются в уже имеющиеся схемы совершения аналогичных преступлений.
Изучение протокола судебно-медицинской экспертизы по сути не имеет отличий от описанного в криминалистических канонах.
Стадия, в которой происходит классификация неизвестного преступника
Эта стадия характеризуется тем, что после того, как вся доступная информация по рассматриваемому делу собрана, профилер, используя при этом компьютерную базу данных (в США - это VICAP (Программа прогнозирования особо тяжких преступлений), в РФ - "Монстр"), приступает к классификации неизвестного преступника, по ряду признаков:
Во-первых, необходимо выяснить, умеет ли разыскиваемый субъект организованно мыслить. На основании этого можно выделить два типа преступников: организованные и дезорганизованные. То, является ли преступник организованным или дезорганизованным, влияет на каждый аспект его поведения, возможно больше, чем что-либо иное.
Организованный преступник тщательно планирует свое преступление, может длительное время выслеживать понравившуюся ему жертву, действует тщательно и продуманно. Обычно он умен (IQ - выше среднего), нередко имеет высшее образование, высококвалифицированную работу, социально адаптированный, живет с женой или подругой, мобилен (имеет возможность и способность легко переезжать с места на место), имеет сравнительно новую машину, преимущественного темных цветов. Убийства совершает методично, после старается направить полицию по ложному следу (например, расчленяет труп, чтобы его невозможно было опознать. Организованный преступник проявляет большую агрессивность в сексуальных действиях жертвы, прежде чем убить ее. Может приготовить специально оборудованное помещение и орудия убийства и пыток. Следит за публикациями о своих преступлениях в прессе, живо интересуется ходом расследования и может предложить свою помощь следственным органам.
В отличие от первого дезорганизованный - преступник по "стечению обстоятельств", благоприятно, как ему кажется, начинающихся и оканчивающихся непредвиденным убийством, т.е. преступление совершается без предшествующего планирования. Обладает невысоким интеллектом, может иметь неквалифицированную работу, старую машину, живет одиноко. Социальная неполноценность склоняет преступника выбирать жертву, которая обычно ему известна. Преступление совершается "на своей территории". В качестве орудия преступления используются первые, попавшиеся на месте преступления предметы. Способ убийства - спонтанный. Наносит множественные повреждения большей частью после смерти жертвы. Обычно оставляет труп на месте преступления или там, где его могут быстрее найти.
Иными классификационными основаниями являются мотивация и направленность преступника.
Составлением поискового портрета устанавливаемого преступника работа научных консультантов не заканчивается. Их следующая важная задача – разработка рекомендаций о том, как, используя информацию, заложенную в указанный портрет, выявить преступника и как тактически правильно построить его допрос с учетом личностных особенностей заподозренного. В этих целях разработаны различные приемы заманивания преступника в ловушку. Вот один из них. Киллеры определенного склада внимательно отслеживают обнародованную в СМИ информацию о совершенных ими преступлениях и работе полиции. Зная это, можно успешно использовать местную прессу, радио и телевидение для запуска специально подобранной информации с тем, чтобы побудить преступника к определенным действиям в определенном месте. Организация оперативного контроля за этим местом позволяет захватить искомое лицо, если оно "клюнет" на информационную "приманку".
Не стоят в стороне от подобных изысканий и российские пинкертоны. Так, поведенческий отдел Московского уголовного розыска тоже разработал ряд оперативных методов по выявлению сексуальных убийц.
Одним из них является метод "физического перекрытия", основанный на иррациональном стремлении большинства маньяков действовать в пределах определенной территории. Животный инстинкт влечет их "охотиться на своей территории". Для выявления маньяка устанавливается негласное наблюдение за м:естами его возможного появления и установления контакта с потенциальной жертвой.
Другим таким методом является "вычисление по установочным данным". В его рамках проводится тщательная проверка всех ранее замеченных в попытках совершения аналогичных преступлений и подозрительных лиц из числа психически неполноценных людей. Устанавливается наблюдение за членами религиозных сект, в которых нестандартной половой жизни придается особое значение.
Необходимо подчеркнуть, что разработка и реализация психологического профиля – это лишь одно из многих средств расследования. Это не магическое средство, не панацея от всех бед и трудностей следствия по уголовным делам, а попытка использовать поведенческие и психодинамические принципы психологии в прикладной области.
О перспективах применения данного метода автор статьи "Mindhunter", опубликованной в журнале "Psychology Today (1983, № 4)", сказал: "...видимо недалек тот день, когда полиция по психическим петлям и завиткам, оставленным на месте преступления сможет распознавать преступника столь же быстро и надежно, как если бы он покрыл всю стену отпечатками пальцев".
Чтобы приблизить наступление этого дня, ученые в области наук о поведении должны объединить свои усилия в совершенствовании методов расследования, основанных на использовании психологических и других специальных знаний [5 ,с.95-96].
Как полагают российские ученые, метод применим к расследованию отдельных видов преступлений. Практика доказала эффективность его использования при раскрытии убийств на сексуальной почве с признаками садистского истязания жертвы, безмотивных поджогов и взрывов, причинении увечий жертве, ритуальных убийствах и изнасилованиях. Однако считается нецелесообразным применение данной методики без соответствующей адаптации в случаях, когда «жертва – лишь средство в достижение преступной цели» [6 ,с.300], либо в случае нахождения преступника в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения (нивелирующего психические особенности преступника). В то же время практика показывает, что метод психопрофиля может успешно использоваться при раскрытии и иных видов преступления, например, похищении человека [13 ,с.62].
Таким образом, установление лица, совершившего преступление, является частью деятельности по раскрытию преступления. Мировая практика борьбы с преступностью дает великое множество примеров эффективного взаимодействия оперативных и следственных работников со специалистами в области криминалистической психологии. В частности, успешное расследование конкретного преступления во многом зависит от разработки типологии личности преступника.
Личность преступника по уголовному праву – это система социально значимых свойств лица, совершившего преступление, отражающих возможности его исправления уголовно-правовыми средствами.
В последние годы в деятельности правоохранительных органов стал применяться метод формирования психологического портрета, составление которого напрямую зависит от исследований в области личности современного преступника.
Теоретическая основа данного метода базируется на утверждении, что личность преступника проявляется в его поведении. Постулируется, что некоторые часто повторяющиеся, привычные способы поведения доводятся до уровня автоматизма, неподвластного сознательному контролю. Следы, оставленные на месте преступления, являются своеобразными «психологическими маркерами», позволяющими судить о привычных способах поведения, а через них о личности преступника.
В основе разработки данного метода лежат результаты исследований специалистов США. Поисковый психологический портрет теперь создается и реализуется в целях розыска преступников не только в Америке (там он получил название психологического профиля), но и в ряде других стран Запада, а также в России.
Государство, являясь особой организацией публичной политической власти имеет свои задачи и функции. Эти задачи и функции практически реализуются посредством конкретных действий личного состава, находящегося на службе у государства – государственных служащих. От государственных служащих зависит работа государства.
Государственная служба опосредуется правом. Она является сложным правовым институтом, отдельные стороны которого регулируются правовыми нормами различных отраслей права (конституционного, гражданского, трудового, финансового и др.).
Государственная служба – важнейший административно-правовой институт, которому в системе административно-правового регулирования отведена роль «локомотива» для обеспечения «движения» государственного управления. Тем более что с принятием Закона «О государственной службе в Республике Беларусь» от 14 июня 2003 г., произошли существенные изменения в правовом регулировании трудовых и связанных с ними отношений с государственными служащими.
В отличие от действовавшего ранее Закона РБ «Об основах службы в государственном аппарате» новый законодательный акт по-иному подходит к терминам «государственная служба», «государственная должность» и «государственный служащий», определение которых в настоящее время соответствует иным законодательным актам.
Государственная служба как правовой институт неоднократно исследовалась в научной и учебной правовой литературе, изданной в 20-90-е годы прошлого столетия. И в настоящее время данная тема широко обсуждается в научных кругах, на страницах монографий, учебных пособий, выходит масса законов и подзаконных нормативных правовых актов.
Все это определяет актуальность темы данной работы.
Целью данной работы является формирование целостного представления о государственном служащем, его компетенциях и административно-правовом статусе. Правовой статус в свою очередь поможет нам уяснить классификацию госслужащих. Достижение этой цели зависит от решения следующих задач:
1) определение и анализ содержания понятия государственного служащего, определение основных признаков государственного служащего;
2) на основе понятия проследить принципы классификации госслужащих, дать характеристику видам государственных служащих и их компетенции;
3) изучение нормативно правовой базы государственной службы в настоящий момент;
4) определение и оценка такого элемента правового статуса госслужащего, как гарантии.
Методы исследования: анализ юридической литературы и принятых в последние годы нормативно-правовых актов.
Использовался сравнительно-правовой метод для выявления общих закономерностей данного правового понятия. При написании работы также применялись структурно-функциональный, социологический, статистический, логический и сравнительный методы.
Существенным вкладом в изучении проблематики института государственной службы стали работы таких белорусских ученых-правоведов, как Крамника А.Н., Постниковой А.А., Сухарковой А.И., Гавриленко Д.А., Томашевского К.Л.
Государственная служба – особый вид человеческой деятельности, имеющий различные проявления в реальной действительности, поэтому с момента своего возникновения она постоянно привлекает внимание ученых различных направлений [19 с.133].
Под государственной службой понимается профессиональная деятельность лиц, занимающих государственные должности, осуществляемая в целях непосредственной реализации государственно-властных полномочий и (или) обеспечения выполнения функций государственных органов (ст. 2 Закона Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь»).
Белорусские ученые Гавриленко Д.А. и Мах И.И. отмечают, что «государственная служба является не только важным правовым явлением, но также имеет ярко выраженную социальную сущность» [6, с. 111]. Они подчеркивают, что демократическое государство должны олицетворять достойные представители: компетентные, честные, уважающие закон, способные откликнуться на нужды людей.
Государственная служба основывается на принципах:
Государство не может существовать без государственной службы. Государственная служба – это форма реализации государственной власти, осуществления государственной деятельности в целом. Как социальное явление государственная служба – это исторически сложившаяся, устойчивая форма организации совместной деятельности лиц, находящихся на службе у государства, которая направлена на обеспечение исполнения полномочий государственных органов, их компетенции. Это есть особая, специфическая трудовая деятельность людей.
Основными направлениями государственной службы как деятельности являются ее функции, к которым относятся как общие функции государственного управления (например, организационная, информационная, контрольная, регулятивная и др.), так и специфические (например, коммуникационная, воспитательная). Реализуя функцию социальной коммуникации, государственные служащие осуществляют связь государства и граждан, изучают общественное мнение и отношение граждан к различным государственным процессам и правовым актам, и наоборот, проводится в жизнь государственная политика, она разъясняется гражданам. Поэтому важно, чтобы на государственной службе работали профессионалы, квалифицированные юристы, которые не только бы разъясняли акты, но и комментировали их, обосновывали необходимость их принятия и перспективы применения и развития. В процессе осуществления общих функций важно не упустить функцию воспитания. Одна из главных задач государственных служащих – нести государственность, гуманизм, патриотизм и личным примером побуждать людей к этому.
Основными признаками государственно-служебной деятельности являются: государственно-властный характер, упорядоченность, согласованность, направленность, что достигается благодаря четкому правовому регулированию государственной службы. В реальности совокупность этих признаков означает следующее.
Все работы в аппарате государственной службы разделены, им соответствует классификация должностей, осуществляется строгий прием и продвижение по служебной лестнице. Благодаря упорядоченности государственной службы и одновременной гармонизации отношений между руководителями и подчинёнными, государственными служащими, политиками и гражданами достигается согласованность во взаимодействии ее составных частей. Организационные основы имеют свое правовое закрепление, и все действия осуществляются в строгом соответствии с правовыми нормами. Это позволяет сделать вывод о правовой направленности государственной службы. Таким образом, государственная служба как социальный и организационный институт напрямую и тесно связана с государственной службой как правовым явлением.
Государственная служба опосредствуется правом. Под государственной службой как правовым институтом следует понимать совокупность правовых норм, регулирующих отношения, которые складываются в процессе организации государственной службы и выполнения государственными служащими возложенных на них задач. [7, с. 245]
Государственная служба является важным правовым институтом, входящим в отрасль административного права. «Современный правовой институт государственной службы – это система правовых норм, регулирующих отношения, складывающиеся в процессе организации самой системы государственной службы, статуса государственных служащих, гарантий и процедуры его реализации, а также механизма прохождения государственной службы». [3, с. 325]
Многоуровневость государственно-служебных правовых отношений обусловливает комплексный характер этого правового института. Он объединяет в себе нормы различных отраслей права (конституционного, административного, трудового, финансового и др.).
Конституцией устанавливаются общие (конституционные) права и обязанности граждан – право на труд, на равенство перед законом, не ограничение прав и свобод, достоинство личности, свободу собраний, объединение в политические партии, участие в решении государственных дел, равного доступа к должностям в государственном органе и др. Нормы финансового права устанавливают порядок уплаты налогов и других выплат государственными служащими, финансирования государственной службы и др.
При регулировании государственной службы наиболее тесно соприкасаются нормы административного и трудового права. Нормы административного права в полной мере регулируют вопросы осуществления специальных видов государственной службы (воинской и военизированной). Трудовое законодательство применяется к служебным отношениям, возникающим в этой сфере, лишь в отдельных случаях и в пределах, установленных специальным административным законодательством. Трудовое право, в частности, непосредственно применяется в отношении предоставления льгот и прав беременным женщинам и женщинам-матерям, проходящим воинскую или военизированную службу [3, с. 326]
Административное право также регулирует множество вопросов службы в государственном аппарате и в правоохранительных органах. Вместе с тем, на эти виды государственной службы распространяется некоторая часть норм трудового законодательства (в той части, в которой она не урегулирована специальными административно-правовыми актами). Например, применяются основные правила и порядок заключения, изменения и прекращения трудовых договоров, нормы рабочего времени и отдыха и др.
Правовой институт государственной службы имеет сложную структуру и включает в себя: общую часть (понятия государственной службы, государственного служащего, должности и их видов, правового статуса государственного служащего, управления государственной службой), особенную часть (положения об основных институтах государственной службы – поступление, прохождение, прекращение), специальную часть (особенности и взаимосвязи различных видов государственной службы: милитаризованной и гражданской, в республиканских и местных органах, в специальных органах – дипломатических представительствах, прокуратуре, суде). [3, с. 327]
Государственный служащий – субъект административного права и субъект государственно-служебных отношений.
Ранее действовавшее в Республике Беларусь законодательство о государственной службе использовало для обозначения лиц, проходящих государственную службу, такой правовой термин, как «служащий государственного аппарата».
Как для прежнего термина «служащий государственного аппарата», так и для более нового «государственный служащий», общим родовым понятием является «служащий». Под «служащим» в юридической литературе понимается одна из категорий работников, трудящихся, выполняющих квалифицированную работу, в частности, осуществляющих руководящие, управленческие, контрольные и информационные функции [19, с. 506]. Но в отличие от рабочих, характер труда служащих определяется занимаемой ими должностью и объемом компетенции того органа управления предприятия, учреждения, организации, в штате которого они состоят.
Долгое время понятия «служащий» и «государственный служащий» не имели у нас правового статуса, не разводились по содержанию и должным образом не исследовались в науке. Вопрос еще больше запутывался тем, что в статистике и в анкетах по учету кадров была графа «социальное положение», ответ на которую допускал лишь три варианта: рабочий, крестьянин (колхозник), служащий. Стало быть, понятием «служащий» обозначали всех, кого нельзя было включить в социальные группы рабочих и крестьян. В служащие зачисляли не только работников государственных учреждений (советский аппарат, учителей, врачей, военных и т.п.), но и работников негосударственных структур (аппарат партийных, комсомольских, профсоюзных и др. общественных организаций). При этом в повседневной деятельности никто и никогда не пытался выяснить различия между «служащим» и «государственным служащим». Одним словом, эти понятия не имели сколько-нибудь конкретного содержания и потому использовались в значительной мере некорректно.
В административно-правовой литературе понятие государственного служащего неоднозначно. Его трактуют в широком и узком смысле. В широком смысле – это любое лицо, занимающее должность в любой государственной организации и не занятое непосредственно производительным трудом (врач, учитель, любой другой специалист, директор школы, прокурор, министр и т. п.) [3 с.327].
В таком понимании служащие обладают следующими общими признаками:
К государственным служащим в узком смысле относятся служащие государственного аппарата. Они, наряду с общими признаками государственных служащих, обладают специфическими признаками, закрепленными в специальных нормативных актах (законах, положениях), регламентирующих порядок прохождения службы в этих органах. [10, с. 514]
Между служащими государственного аппарата (государственных органов) и служащими иных государственных организаций имеется существенное различие. «Государственные служащие государственных органов сосредоточены на осуществлении задач и функций государства по руководству обществом. Функциональное назначение служащих государственных предприятий, учреждений и организаций иное. Их деятельность связана с организацией процессов соответствующего производства, социально-культурной деятельности, то есть выполнением основных задач, обусловленных целями и предметами деятельности предприятий, учреждений и организаций» [3, c.329]
Правовой статус государственного служащего закреплён в Законе Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь» от 14 июня 2003 г. В ст. 5 указанного Закона дано определение государственного служащего.
Государственным служащим является гражданин Республики Беларусь, занимающий в установленном законодательством порядке государственную должность, наделенный соответствующими полномочиями и выполняющий служебные обязанности за денежное вознаграждение из средств республиканского или местных бюджетов либо других предусмотренных законодательством источников финансирования.
Признаки государственного служащего закреплены в указанной статье Закона:
Определение государственной должности дано в ст. 4 Закона. Государственная должность – должность, предусмотренная Конституцией Республики Беларусь, настоящим Законом и иными законодательными актами, либо должность, учрежденная в установленном законодательством порядке как штатная единица государственного органа с определенным для занимающего ее лица кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа.
Полномочия государственного служащего связаны с профессиональной компетентностью, которая определяется в трех уровнях:
К первому уровню относятся следующие требования: неукоснительное соблюдение Конституции, законов и других нормативных актов; соблюдение норм служебного регламента и своевременное, точное и творческое выполнение своих профессиональных обязанностей; поддержание профессионального уровня и совершенствование управленческих навыков; уважительное отношение к гражданам и своевременное рассмотрение их обращений; сохранение государственной тайны; не совершение действий, затрудняющих работу государственных органов и приводящих к подрыву авторитета государственной власти и др.
Второй уровень профессиональной компетентности требует наличия следующих организаторско-управленческих навыков: умения организовать процесс управления, подбор, расстановку кадров и распределение труда среди подчиненных; планирование, контроль, организацию, координацию и реализацию других управленческих функций; повышение квалификации и управленческих навыков, внедрение передового опыта в управлении и др.
Третий уровень включает следующие требования:
Государственные служащие проходят государственную службу в следующих органах:
1. Палате представителей и Совете Республики Национального собрания Республики Беларусь и их секретариатах;
2. Правительстве Республики Беларусь и его Аппарате;
3. Конституционном Суде Республики Беларусь и его Секретариате, Верховном Суде Республики Беларусь, Высшем Хозяйственном Суде Республики Беларусь, иных общих и хозяйственных судах и их аппаратах;
4. Администрации Президента Республики Беларусь, Государственном секретариате Совета Безопасности Республики Беларусь, Управлении делами Президента Республики Беларусь, иных государственных органах, непосредственно обеспечивающих деятельность Президента Республики Беларусь;
5. органах Комитета государственного контроля Республики Беларусь, органах Прокуратуры Республики Беларусь, Национальном банке Республики Беларусь, Центральной комиссии Республики Беларусь по выборам и проведению республиканских референдумов и ее аппарате;
6. министерствах, иных республиканских органах государственного управления, их территориальных подразделениях;
7. дипломатических представительствах, консульских учреждениях и миссиях Республики Беларусь;
8. местных Советах депутатов и их аппаратах, исполнительных и распорядительных органах и их аппаратах;
9. государственных нотариальных конторах;
10. таможенных органах;
11. иных государственных органах и приравненных к ним в соответствии с законодательством государственных организациях (ч. 1 ст. 7 Закона).
Действие Закона Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь» не распространяется на военнослужащих, лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям, органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь, если иное не предусмотрено законодательными актами (ч. 3 ст. 7 Закона).
Государственная служба разнообразна. Поэтому можно выделить несколько ее видов.
Вопрос о видах государственной службы приобретает значение именно по причине многообразия государственно-служебной деятельности, что связано с проблемой модернизации и повышения эффективности государственной службы в процессе ее совершенствования. Понимание этого вопроса необходимо, прежде всего, для уяснения сложившейся структуры государственной службы Республики Беларусь, а также задач ее оптимизации в целях приведения в соответствие с основополагающими принципами системного единства, рациональной организации, правовой типичности [9 с.86].
В зависимости от видов органов, в которых она осуществляется: служба в государственных предприятиях, учреждениях, организациях, служба в государственном аппарате и иных государственных органах – на особых должностях в прокуратуре, на военной службе, на должности судьи. По отношению к ветвям государственной власти: служба в органах законодательной, исполнительной и судебной власти. В зависимости от отраслей и сфер, в которых она осуществляется: служба в органах внутренних дел, прокуратуры, таможни, налоговых органах и т. д. В зависимости от места органа в системе государственных органов: служба в республиканских и местных органах.
Видовая структура государственной службы по органам, в которых она осуществляется, может быть представлена как: гражданская и ее подвиды – общеадминистративная (президентская, парламентская, правительственная, исполнительно-отраслевая (межотраслевая) в республиканских или местных государственных органах); специализированная (финансово-кредитная, избирательная, контрольно-надзорная, юстиционная); правоохранительная (судебная, прокурорская) и милитаризованная и ее подвиды – военизированная (служба в органах милиции, финансовых расследований, таможни, транспорта, госбезопасности) и войсковая (служба в вооруженных силах, внутренних войсках МВД, спецвойсках).
Согласно Конституции Республики Беларусь, «государственная власть в Республике Беларусь осуществляется на основе разделения ее на законодательную, исполнительную и судебную. Государственные органы в пределах своих полномочий самостоятельны: они взаимодействуют между собой, сдерживают и уравновешивают друг друга» [1, ст. 6].
Закон «О государственной службе в Республике Беларусь» от 14 июня 2003 г. № 204-3 (Далее - Закон) распространяет свое действие на лиц, которые в установленном законодательством порядке занимают государственные должности в Парламенте, Правительстве, Конституционном Суде, Верховном Суде, судах общей юрисдикции и их аппаратах. Таким образом, согласно Основному закону и Закону государственная служба представлена в виде службы в законодательных, исполнительных и судебных органах.
Закон Республики Беларусь «О воинской обязанности и воинской службе» от 5 ноября 1992 г. № 1914-ХП (в редакции Закона Республики Беларусь от 22 июля 2003 г. № 229-3) устанавливает правовые и организационные основы исполнения гражданами Республики Беларусь воинской обязанности (конституционного долга по защите Республики Беларусь) пу тем прохождения воинской службы, а также основания и условия освобождения от воинской службы. Согласно данному акту воинская служба - особый вид государственной службы. При этом воинская служба делится на два вида: 1) военную службу как основной вид, заключающийся в непосредственном исполнении гражданами воинской обязанности (конституционного долга по защите Республики Беларусь) в составе Вооруженных Сил и других воинских формирований; 2) службу в резерве как вид, заключающийся в обязательном исполнении гражданами, подлежащими призыву на срочную военную службу, воинской обязанности путем прохождения службы в воинских частях, иных организациях Вооруженных Сил или транспортных войск Республики Беларусь на занятиях и учебных сборах в целях получения военно-учетной специальности без прекращения трудовой деятельности. В свою очередь, военная служба включает два подвида государственной службы: военную службу по призыву и военную службу по контракту [9 с.86].
Правоохранительные органы составляют определенным образом обособленную по признаку профессиональной деятельности самостоятельную группу органов государства, имеющих свои четко определенные задачи. Какие органы относятся к правоохранительным в юридической науке остается дискуссионным.
В Республике Беларусь к государственным правоохранительным органам относятся Органы внутренних дел. Служба в органах внутренних дел является видом государственной службы в Республике Беларусь, заключающейся в выполнении сотрудниками органов внутренних дел задач по защите жизни, здоровья, чести, достоинства, прав, свобод и законных интересов граждан, интересов общества и государства преступных и иных противоправных посягательств, организации исполнения и отбывания наказания и иных мер уголовной ответственности, административных взысканий, а также иных задач, определенных законодательными актами [9 с.86].
Следственный комитет представляет собой единую и централизованную систему государственных правоохранительных органов, являющихся органами предварительного следствия и осуществляющих полномочия в сфере досудебного уголовного производства. Служба в Следственном комитете является также видом государственной службы в Республике Беларусь.
К правоохранительным органам следует отнести и органы прокуратуры, задачами которых являются обеспечение верховенства права, законности и правопорядка, защита прав и законных интересов граждан и организаций, а также общественных и государственных интересов. Также прокуратура координирует правоохранительную деятельность государственных органов, осуществляющих борьбу с преступностью и коррупцией, а также деятельность по борьбе с преступностью иных организаций, участвующих в борьбе с преступностью [9 с.86].
В зависимости от степени участия органов в осуществлении функций государства, функции подразделяются на общесоциальные и специальные. К общесоциальным следует отнести экономическую, политическую. К специальным функциям - обеспечение налоговой политики, экономической и национальной безопасности, охрана правопорядка. С учетом осуществления функций государственным органом, можно выделить и виды государственной службы, в частности специализированную государственную службу.
Специализированными видами государственной службы в Республике Беларусь можно обозначить службы в органах по чрезвычайным ситуациям, в таможенных органах и других. Органы и подразделения по чрезвычайным ситуациям являются составной частью системы обеспечения национальной безопасности Республики Беларусь. Служба в органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям является видом государственной службы в Республике Беларусь, заключающейся в выполнении работниками органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям задач, возложенных законодательными актами на данные органы и подразделения.
Основные функции таможенных органов Республики Беларусь определены Законом «О таможенном регулировании в Республике Беларусь» от 10 января 2014 г. № 129-3 и, например, заключаются в осуществлении таможенного оформления и таможенного контроля; обеспечивают в пределах своей компетенции экономическую безопасность Республики Беларусь, защиту ее экономических интересов; взимают таможенные платежи, иные платежи, взимание которых возложено на таможенные органы, контролируют правильность исчисления и своевременность уплаты указанных платежей, принимают меры по их принудительному взысканию; обеспечивают на территории Республики Беларусь соблюдение порядка перемещения товаров через таможенную границу Таможенного союза и др. То есть данные органы выполняют специальные функции по охране правопорядка, в частности, обеспечение экономической безопасности [9 с.87].
Органы финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь, служба в которых является государственной, по законодательству признаются государственными правоохранительными органами. Однако основной функцией данных органов является также обеспечение экономической безопасности Республики Беларусь, что и предопределяет их отнесение к специальному виду государственной службы.
Особым видом государственной службы является и дипломатическая служба, обеспечивающая внешнеполитическую и внешнеэкономическую деятельность Республики Беларусь.
Для всех специальных видов государственной службы, включая и воинскую службу, в целом характерны следующие признаки:
1. специфика выполняемых задач и функций;
2. наличие специальных принципов в организации функционировании службы.
При этом анализ действующего законодательства показывает, что задачи и функции определены в достаточно полной мере, а специальные принципы организации и функционирования указанных органов не нашли своего отражения в правовом регулировании. Законодатель указывает лишь на конституционные принципы законности, гласности, открытости.
При этом анализ действующего законодательства показывает, что задачи и функции определены в достаточно полной мере, а специальные принципы организации и функционирования указанных органов не нашли своего отражения в правовом регулировании. Законодатель указывает лишь на конституционные принципы законности, гласности, открытости.
Вопрос о видах государственной службы на законодательном уровне не урегулирован, и в юридической науке относительно него нет единой точки зрения. Чаще всего государственную службу классифицируют на такие виды
1. служба в органах законодательной, исполнительной и судебной власти;
2. гражданская и милитаризованная (военизированная) служба;
3. гражданская и специализированная служба;
4. государственная (в государственных органах и воинская) и гражданская (муниципальная служба, служба в государственных организациях и учреждениях) [9 с.87].
Доктор юридических наук О.И. Чуприс предлагает следующие виды государственной службы: аппаратная (например, служба в представительных органах, в исполнительных органах), военизированная, судейская [20], [21]. Следует согласиться с мнением О.И. Чуприс, что проблема типологии, как и ряд других, связана с недостаточной глубиной правового регулирования государственной службы, и прежде всего неопределенностью видовой структуры государственной службы и системных связей между видами государственной службы, неразрешенностью в нем ряда организационных проблем [9 с.88].
Таким образом, при построении системы критериев разграничения видов государственной службы, фундаментальное значение приобретает, во-первых, функциональный критерий, который должен строиться с учетом двух моментов: сфера государственного управления, в которой действует государственный орган, и правовая природа должности, отражающая ее взаимосвязь с компетенцией органа. И, во-вторых, специализация государственно-служебной деятельности, которая определяется в зависимости от особенностей предмета ведения и специальной профессионально-образовательной квалификации лиц, необходимой для реализации их должностных правомочий, и компетенции, установленной для данного государственного органа.
Таким образом, государственная служба Республики Беларусь может быть представлена в виде:
1. гражданской (публичной) службы (службы в органах законодательной, исполнительной и судебной власти);
2. воинской службы;
3. правоохранительной;
4. специализированной (специальной) службы (дипломатической службы, службы в таможенных органах, органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям, органах финансовых расследований Комитета государственного контроля) [9 с.89].
В теории административного права известны различные классификации государственных служащих. Так В.Е. Чиркин классифицирует государственных служащих на администраторов, профессионалов, исполнителей, высших технических служащих, канцелярских работников (клерков), субклерков и обслуживающий персонал. Администраторы занимают самое высокое положение среди выделенных им групп государственных служащих и наделены самым широким объемом распорядительных полномочий (заместители министров, главы департаментов, отделов, управлений). Профессионалы (экономисты, юристы) обладают признаками ответственных специалистов предыдущей классификации. Исполнители и высшие технические служащие призваны реализовывать порученные им задания. Некоторые из них могут возглавлять структурные подразделения общего назначения в органах государственного управления (начальник канцелярии). Субклерки и обслуживающий персонал – это технические работники. [3 с. 337].
А.Н. Крамник предлагает следующую классификацию государственных служащих. В зависимости от видов государственной деятельности служащие могут быть отнесены к государственным служащим органов законодательной, исполнительной, судебной власти, органов прокуратуры. Служащие органов исполнительной власти, в свою очередь, делятся на служащих административно-политической, социально-культурной сфер, сферы экономики.
В зависимости от характера полномочий и осуществляемых функций государственные служащие делятся на должностных лиц, представителей административной власти, функциональных работников (специалистов), вспомогательный персонал.
Должностные лица – это государственные служащие, совершающие в пределах своих полномочий действия, влекущие юридические последствия, а также обладающие правом приема и увольнения с работы и руководства подчиненными им государственными служащими (руководители государственных органов – министр, ректор, директор и руководители структурных подразделений – начальники отделов, служб).
Представители административной власти – государственные служащие, наделенные государственно-властными полномочиями в отношении организационно не подчиненных им по службе лиц – третьих лиц (инспекторы, милиционеры).
Некоторые должностные лица могут быть одновременно и представителями административной власти (например, начальник органа внутренних дел, начальник государственной налоговой инспекции).
Функциональные работники (специалисты) – это государственные служащие, которые непосредственно участвуют в решении задач, стоящих перед государственной организацией, выполняют работу, определяющую необходимость существования данной организации, являются исполнителями и непосредственно людьми не управляют (экономисты, бухгалтеры, юристы, инженеры, учителя, врачи). Среди специалистов выделяются ответственные специалисты, которые наряду с осуществлением своих специальных функций разрабатывают управленческие решения, после их одобрения руководителем становящиеся обязательными для исполнения другими лицами (главный инженер).
Вспомогательный персонал осуществляет деятельность, которая напрямую не сопряжена с главным назначением организации, а необходима для обеспечения деятельности других государственных служащих данной организации (делопроизводители, секретари). [10, с. 524 – 525]
Однако, согласно ч. 2 ст. 2 Закона Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь»: должности, включенные в штатное расписание государственного органа в целях технического обслуживания и обеспечения деятельности этого органа в соответствии с перечнем, определяемым Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им государственным органом, не относятся к государственным должностям. Следовательно, вспомогательный персонал не относится к государственным служащим.
Государственные служащие играют весьма важную роль. В процессе осуществления своей деятельности они в рамках предоставленной им компетенции посредством осуществления возложенных на них функций реализуют государственную политику [3 с. 338].
Таким образом, под государственной службой понимается профессиональная деятельность лиц, занимающих государственные должности, осуществляемая в целях непосредственной реализации государственно-властных полномочий и (или) обеспечения выполнения функций государственных органов (ст. 2 Закона Республики Беларусь «О государственной службе в Республике Беларусь»).
Государственная служба – это форма реализации государственной власти, осуществления государственной деятельности в целом.
Основными признаками государственно-служебной деятельности являются: государственно-властный характер, упорядоченность, согласованность, направленность, что достигается благодаря четкому правовому регулированию государственной службы.
Государственный служащий – субъект административного права и субъект государственно-служебных отношений, хотя в административно-правовой литературе понятие государственного служащего неоднозначно. К государственным служащим в узком смысле относятся служащие государственного аппарата.
Государственная служба разнообразна. Поэтому можно выделить несколько ее видов.
Чаще всего государственную службу классифицируют на такие виды
1. служба в органах законодательной, исполнительной и судебной власти;
2. гражданская и милитаризованная (военизированная) служба;
3. гражданская и специализированная служба;
4. государственная (в государственных органах и воинская) и гражданская (муниципальная служба, служба в государственных организациях и учреждениях).
В зависимости от характера полномочий и осуществляемых функций государственные служащие делятся на должностных лиц, представителей административной власти, функциональных работников (специалистов), вспомогательный персонал.
Право на забастовку можно считать одним из основополагающих социальных прав человека. В актах международной организации труда (МОТ) это право признается косвенно (опосредованно), т.к. вытекает из смыслового содержания Конвенции № 87 «О свободе ассоциации» - невозможно эффективно пользоваться свободой ассоциаций при запрете права на забастовку. Все промышленные страны Европы в настоящее время признают право на забастовку.
В каждой стране порядок реализации этого права имеет свои особенности и определяется национальным законодательством. Именно поэтому современные исследователи подразделяют государства на два вида: государства, где закон гарантирует право на забастовку (Германия, США и др.), и страны, где признается свобода забастовок (Бельгия, Великобритания и др.). В последних в законодательстве право на забастовку в позитивной форме не выражено, но выводится из права на ассоциации.
Российская Федерация в этом смысле относится к первой группе -право на забастовку признается, гарантируется Конституцией, а также закрепляется в Трудовом кодексе РФ (ст. 37 п. 4 Конституции РФ; ст. 409 ТК РФ).
Тема индустриального конфликта была популярна в западной социологии середины XX века (в западных странах термин «индустриальный конфликт» употребляется как синоним понятия «забастовка», когда профсоюзы вошли в фазу наиболее активного развития, а забастовочное движение приобрело широкий размах.
Интерес к исследованию индустриального конфликта к концу 1980-х годов существенно снизился в связи с падением уровня забастовочной активности в развитых капиталистических странах.
В России, наоборот, исследования забастовок появились на волне шахтерского протеста 1990-х годов. Их рассматривали, как вспышки протестной активности работников за свои трудовые права (работы Л. Гордона, Е. Груздевой, В. Ильина, Э. Клопова, В. Комаровского, В. Шаленко). В другом аспекте анализ представлен этнографическим описанием взаимодействия субъектов трудовых отношений в конкретной конфликтной ситуации (И. Бизюков, В. Борисов, А. Зайцев).
В каждом обществе происходили забастовки, и они имели большое значение для изменения уже сложившихся отношений между работником и работодателем и становления новых трудовых отношений, что и определяет актуальность темы данной работы, которая сформулирована следующим образом: «Право на забастовку, порядок организации и её проведение».
Часть 1 ст. 409 ТК РФ относит забастовку к числу способов разрешения коллективного трудового спора. Однако в отличие от примирительных процедур, которые в основном проходят на основе взаимных консультаций и переговоров, забастовка (ч. 4 ст. 398 ТК РФ) представляет собой временный добровольный отказ работников от исполнения трудовых обязанностей (полностью или частично).
Из данного определения можно выделить ряд характерных признаков забастовки.
1. Право работников на забастовку реализуется ими только в добровольном порядке.
В ч. 3 ст. 409 ТК РФ запрещено как прямое, так и косвенное принуждение работника к участию в забастовке. Косвенным принуждением можно считать лишение работника возможности работать в силу того, что его коллеги объявили забастовку и работник, не желая бастовать, фактически лишен возможности трудиться без выплаты ему какой-либо компенсации. В таких ситуациях в отношении этого работника действует обязанность работодателя оплачивать невыполнение норм труда (должностных обязанностей) или простой по причинам, не зависящим от работодателя и работника, в размере 2/3 тарифной ставки (оклада) на основании ч. 2 ст. 155 либо ч. 2 ст. 157 ТК РФ.
Принуждение к участию или отказу от участия в забастовке с применением насилия или угроз применения насилия либо с использованием зависимого положения принуждаемого является административным правонарушением, предусмотренным ст. 5.40 КоАП РФ.
2. Важным элементом легального определения забастовки является указание на цель ее проведения, которой является разрешение коллективного трудового спора. Это означает, что забастовка, осуществляемая на основе норм ТК РФ, не может быть проведена с иной целью, нежели урегулирование разногласий между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по указанным в ч. 1 ст. 398 ТК РФ поводам.
3. Право на забастовку предоставлено только работникам. Представители работодателя не вправе организовывать забастовку и принимать в ней участие.
4. Форма забастовочных действий обычно связана с прекращением работы [12 с.342].
Вместе с тем, согласно ч. 4 ст. 398 Кодекса забастовкой признается исключительно временный добровольный отказ работников от исполнения трудовых обязанностей (полностью или частично) в целях разрешения коллективного трудового спора. Для того чтобы действия работников были признаны забастовкой в соответствии с Трудовым кодексом РФ, необходимо наличие следующих условий:
Первый вывод, который можно сделать исходя из этого определения, — любые действия работников не будут считаться забастовкой, если целью данных действий не является разрешение коллективного трудового спора. На первый взгляд, из российской трактовки понятия «забастовка» автоматически исключаются такие протестные действия, как политические забастовки и забастовки, проводимые в поддержку требований работников, по той или иной причине не оформившихся в коллективный трудовой спор [15 с.86].
Определение коллективных трудовых споров закреплено в в ч. 1 ст. 398 Трудового кодекса РФ, согласно которой коллективный трудовой спор — это «неурегулированные разногласия между работниками (их представителями) и работодателями (их представителями) по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, соглашений, а также в связи с отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов». Соответственно временный добровольный отказ работников от полного или частичного исполнения трудовых обязанностей может быть признан забастовкой только в том случае, если его целью является разрешение разногласий между сторонами трудовых отношений, которые:
Таким образом, протестные действия работников не будут считаться забастовкой даже в том случае, когда они представляют собой временный добровольный отказ от полного или частичного исполнения трудовых обязанностей, если при этом перечисленные разногласия урегулированы лишь частично (ввиду чего их нельзя признать «неурегулированными»). Аналогичная ситуация возникает, и если предметом подобных разногласий окажутся вопросы, не упомянутые в ч. 1 ст. 398 Трудового кодекса РФ. Это возможно, например, в ситуации, когда работники решат путем отказа от выполнения трудовых обязанностей заставить работодателя расторгнуть менее выгодный для себя коллективно-договорный акт, рассчитывая впоследствии заключить новый на более привлекательных условиях. Вполне реальной представляется и ситуация, в которой протестные действия работников не будут признаны забастовкой, поскольку объектом протеста является установление и изменение таких параметров трудовых отношений, которые, согласно положениям Трудового кодекса РФ, нельзя отнести к категории «условий труда». Поскольку разногласия по подобным параметрам не могут считаться коллективным трудовым спором (см. ч. 1 ст. 398 Кодекса), то и отказ работников от исполнения трудовых обязанностей в целях разрешения данных разногласий не будет считаться забастовкой [15 с.87].
Трудовой кодекс закрепляет основные категории работников, для которых ограничено право на забастовку. Содержащийся в Трудовом кодексе круг ограничений не является исчерпывающим. Реализуя свое конституционное право, законодатель ввел в федеральные законы отраслевого характера некоторые ограничения права на забастовку, не нашедшие отражения в Трудовом кодексе. К ним в частности относятся:
Безусловно, именно интересами общества в целом продиктовано ограничение права на забастовку отдельным категориям работников. Забастовка не должна причинять вред «общему благу». Поэтому ограничение конституционного права на забастовку служащим в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств или оборудования, военной и правоохранительной государственной службы, на станциях скорой и неотложной медицинской помощи видится правомерным и оправданным [7 с.189].
Однако не все закрепленные в законодательстве Российской Федерации ограничения права на забастовку видятся неоспоримыми с позиции применения конституционных принципов закрепления границ прав п свобод человека.
Не вполне обоснованным видится ограничение права на забастовку всем без исключения гражданским служащим. Так обеспечивающие специалисты лично функции государственных органов не осуществляют. В случае приостановки ими на некоторое время работы (при условии выполнения ими минимума необходимых работ и услуг) блокировки работы всего учреждения не произойдет, а значит реальная угроза основам конституционного строя, правам и интересам других граждан создана не будет [7 с.191].
Опираясь на конституционные положения и нормы трудового права (законодательства о труде), можно использовать определенные нормативные требования об общих правилах проведения забастовки к правилам проведения забастовки гражданскими служащими. Они, по нашему мнению, в ближайшее время должны быть отражены в законодательстве о государственной гражданской службе. Такими общими правилами, на наш взгляд, должны быть:
Решение об объявлении забастовки принимается не представителем работников, а непосредственно работниками. Для этого необходимо созвать собрание либо конференцию работников. Надо подчеркнуть, что ТК предоставляет право принять решение об объявлении забастовки трудовому коллективу индивидуального предпринимателя, организации в целом или ее обособленных структурных подразделений. Таким образом, возникновение коллективного трудового спора тесно увязывается с осуществлением коллективно-договорного регулирования. Объявление забастовки работниками цеха, отдела, бригады и т.п. надо признать неправомерным.
Решение об объявлении забастовки вправе принять профсоюз (объединение профсоюзов). Это правило установлено для разрешения коллективных трудовых споров, которые возникают при заключении соглашений. Порядок объявления забастовки профессиональными союзами и их объединениями не определен, т.е. они не связаны жесткими требованиями закона и вправе принять решение в том порядке, который установлен их уставами. Однако участие в забастовке работников конкретных организаций или индивидуальных предпринимателей определяется их решением.
В том случае, когда забастовка объявлена профессиональным союзом, например, при возникновении разногласий на стадии заключения отраслевого соглашения, работники конкретных работодателей, участвующих в коллективных переговорах, принимают решение не об объявлении забастовки, а об участии в ней. Это принципиальное положение освобождает работников от соблюдения правила об обязательности проведения предварительных примирительных процедур. Внесение указанного изменения имеет исключительно важное значение, поскольку ликвидирует существовавший продолжительное время правовой пробел [3 с.578].
Решение об объявлении забастовки и об участии в забастовке, объявленной профсоюзом, принимается с соблюдением единой процедуры на общем собрании или конференции работников. Собрание (конференция) созывается представительным органом, ранее уполномоченным работниками на разрешение коллективного трудового спора. На практике им может быть представительный орган: участвующий в коллективных переговорах (если спор возникает на стадии заключения коллективного договора, соглашения); заключивший коллективный договор, соглашение (если спор возникает по поводу невыполнения условий договорных актов); действующий у работодателя и выдвинувший требования по поводу установления или изменения условий труда (вне связи с коллективно-договорным регулированием) либо учета мнения при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права.
Представительный орган работников, участвующий в разрешении коллективного трудового спора (уполномоченный работниками на разрешение коллективного трудового спора), вправе выбрать способ объявления забастовки - собрание или конференцию.
Собрание (конференция) работников принимает решение об объявлении забастовки (участии в забастовке, объявленной профсоюзом) и об основных условиях ее проведения (дате и времени начала забастовки, ее продолжительности и т.д.). Ни представительные органы работников, ни специально созданный орган, возглавляющий забастовку, не должны определять условия проведения забастовки.
Собрание работников считается правомочным, если на нем присутствовало более половины от общего числа работников. Иные критерии правомочности установлены для конференции: она является правомочной в случае присутствия не менее 2/3 делегатов конференции. Решение об объявлении забастовки (участии в забастовке, объявленной профсоюзом) может быть принято, если за него проголосовала половина присутствующих на собрании (конференции).
Закон не устанавливает специальных требований к процедуре голосования (тайное или открытое). Эти вопросы решаются собранием (конференцией). Решение оформляется в письменной форме. Судебная практика внимательно относится к соблюдению требований, предусмотренных для проведения собрания (конференции) работников. При рассмотрении дел о признании забастовок незаконными проверяется наличие кворума на собрании (конференции), сам факт проведения собрания (конференции), состав участников (в судебных решениях, отмечаются случаи, когда в собраниях по выдвижению кандидатов на конференцию участвуют не только работники организации, но и посторонние лица), их информированность о наличии коллективного трудового спора и предложении представительного органа о проведении забастовки [2].
На работодателя возлагается обязанность оказать представительному органу работников содействие в проведении собрания (конференции): предоставить помещение, необходимые средства оргтехники и т.п. По соглашению сторон работодатель может освободить работников от работы на время проведения собрания (конференции) и т.п. Должностные лица организации не могут препятствовать проведению собрания (конференции), в том числе запретить нахождение в помещениях организации во внерабочее время, если это связано с участием в работе собрания (конференции).
Если в связи с особым характером организации труда проведение собрания (конференции) невозможно, представительный орган вправе воспользоваться иным способом утверждения своего решения об объявлении забастовки - собрать подписи более половины работников индивидуального предпринимателя, организации или обособленного структурного подразделения. Такая форма объявления забастовки может использоваться в исключительных случаях, например, при объявлении забастовки работниками с разъездным характером работы, работниками транспортных предприятий, работающими вахтовым методом.
Специальные правила действуют при объявлении предупредительной забастовки. Предупредительная забастовка представляет собой особую акцию, демонстрирующую готовность работников добиться удовлетворения своих требований. Она может быть объявлена в ходе проведения примирительных процедур, но не ранее чем после трех календарных дней работы примирительной комиссии на локальном уровне и четырех календарных дней работы примирительной комиссии на иных уровнях социального партнерства. Прибегнуть к такой забастовке можно лишь один раз за все время рассмотрения коллективного трудового спора. При этом ее продолжительность не должна превышать один час. Представительный орган работников предупреждает работодателя о проведении предупредительной забастовки в письменной форме не позднее чем за два рабочих дня до ее начала, если спор возник и рассматривается на локальном уровне и не позднее чем за три рабочих дня в случае возникновения спора на иных уровнях социального партнерства.
Предупредительная забастовка может быть признана незаконной по основаниям, предусмотренным ст. 413 ТК РФ.
Часть 8 статьи 410 ТК РФ предусматривает письменное предупреждение работодателя о предстоящей забастовке. Это необходимо для того, чтобы уменьшить неблагоприятные (экономические, финансовые, коммерческие, социальные) последствия забастовки. За пять рабочих дней (срок предупреждения) руководитель организации, филиала или представительства должен известить о забастовке государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров, в необходимых случаях - предупредить орган исполнительной власти или орган местного самоуправления для решения вопроса о минимуме необходимых работ (услуг).
В этот период руководство организации или ее обособленных структурных подразделений, индивидуальный предприниматель могут принять необходимые управленческие решения по предотвращению простоя работников, не желающих участвовать в забастовке, известить поставщиков и потребителей, предпринять иные меры, позволяющие сохранить деловые связи, конкурентоспособность и рентабельность организации. О начале забастовки, объявленной профессиональным союзом (объединением профессиональных союзов), объединение работодателей, иные представители работодателей, должны быть предупреждены в письменной форме не позднее чем за семь рабочих дней.
Законом не решен вопрос о том, имеет ли право работодатель после предупреждения о предстоящей забастовке принять временных работников, которые будут выполнять трудовые обязанности бастующих. Прямого запрета подобных действий нет. В то же время выполнение трудовых обязанностей бастующих другими работниками практически сводит к нулю эффект забастовки. Недаром некоторые профсоюзы рекомендуют своим членам занимать рабочие места и препятствовать использованию оборудования организации для продолжения работы.
Очевидно, что добросовестное поведение работодателя должно заключаться в проведении переговоров с органом, возглавляющим забастовку, и в отказе от тех преимуществ, которые были созданы существованием пробелов в законодательстве.
Кроме того, надо учитывать мнение Комитета по свободе объединения МОТ, который считает возможным замену бастующих другими работниками лишь в случаях, когда проводится незаконная забастовка в организациях, где забастовки запрещены законом, или возникает угроза общенационального (общегосударственного) кризиса.
Прием на работу других работников вместо участвующих в законной забастовке признается нарушением права на забастовку и свободное осуществление профсоюзных прав.
Условие об обязательном предупреждении работодателя (и о сроке этого предупреждения) является одним из важнейших элементов порядка объявления забастовки. Несоблюдение этого требования может повлечь признание забастовки незаконной [3 с. 612].
Работодатель может быть извещен о предстоящей забастовке путем передачи копии решения об объявлении забастовки. Статья 410 ТК РФ предусматривает перечень сведений, обязательных для включения в решение. К их числу относится описание предмета спора, т.е. разногласий сторон, являющихся основанием для объявления и проведения забастовки. Следует отметить, что на этапе объявления забастовки требования работников нельзя изменить или дополнить. Это лишь те разногласия, по поводу которых стороны не пришли к соглашению в ходе примирительных процедур.
В решении указываются также дата и время начала забастовки. В решении об объявлении забастовки определяется предполагаемое количество участников. Поскольку участие в забастовке является добровольным, работники, даже проголосовавшие за ее объявление, могут отказаться от участия в ней. Поэтому список участников забастовки или точное их число указать невозможно. Вместе с тем ориентировочные цифры должны быть сообщены работодателю, чтобы обеспечить возможность организации производственного процесса на тех участках, где работники не бастуют.
В решении указываются наименование органа, возглавляющего забастовку, и его состав. Это важно для определения ответственных лиц по участию в переговорах в период проведения забастовки, по достижению соглашения относительно минимума необходимых работ (услуг), выполнения иных обязанностей, предусмотренных ст. 412 ТК РФ.
В необходимых случаях в решении должны содержаться предложения по минимуму необходимых работ (услуг).
Забастовка не может быть начата позднее двух месяцев со дня принятия решения о ее объявлении. Это своего рода гарантия от злоупотребления работниками своими правами. Если установленное требование не выполняется, забастовка может быть признана незаконной.
Работники, пропустившие двухмесячный срок, должны вернуться к примирительным процедурам, т.е. вновь создать примирительную комиссию и т.д.
Работодатель предупреждает о предстоящей забастовке государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров. Предупреждение необходимо для того, чтобы соответствующий государственный орган имел возможность своевременно оказать сторонам содействие в организации примирительных процедур.
Забастовку возглавляет представительный орган работников, уполномоченный работниками на разрешение коллективного трудового спора. Этот орган осуществляет руководство участвующими в забастовке и выполняет обязанности, предусмотренные ст. 412 ТК РФ.
Орган, возглавляющий забастовку, обладает широким кругом полномочий для продолжения поиска взаимоприемлемого решения коллективного трудового спора.
Он может созывать собрания (конференции) работников для принятия принципиальных решений, например, о досрочном прекращении забастовки, об организации выполнения минимума необходимых работ (услуг).
Орган, возглавляющий забастовку, вправе получать от работодателя информацию по вопросам, затрагивающим интересы работников, прежде всего, касающимся предмета коллективного трудового спора. Закон не предусматривает перечня сведений, которые должны предоставляться работникам в ходе проведения забастовки. Характер и объем информации определяются по соглашению сторон заранее (например, в коллективном договоре) или в процессе разрешения коллективного трудового спора.
Следует иметь в виду, что главная цель деятельности органа, возглавляющего забастовку, - достичь соглашения об урегулировании коллективного трудового спора. Поэтому информация, в которой он нуждается, связана с существующими разногласиями и возможностями их преодоления.
Орган, возглавляющий забастовку, имеет право привлекать для участия в рассмотрении спора специалистов, которые дают объяснения и готовят заключения по спорным экономическим, финансовым, техническим и другим вопросам. Оплата их труда производится этим же органом. Трудовой кодекс не возлагает на работодателя обязанности нести дополнительные расходы, в т.ч. по оплате таких специалистов [2].
Орган, возглавляющий забастовку, своим решением может приостановить забастовку, например, для выполнения общественно необходимых работ или в связи с тем, что удалось достигнуть определенных соглашений с работодателем. Специальные условия, которые должны служить основанием такой приостановки, ТК не предусмотрены. Следовательно, в зависимости от конкретных обстоятельств орган, возглавляющий забастовку, принимает решение по собственному выбору.
Буквальное толкование нормы ч. 3 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что забастовка может быть приостановлена один раз.
Приостановку не следует отождествлять с прекращением забастовки. Это временная мера, используемая, как правило, с заранее определенным сроком. Истечение срока связывается с установленной календарной датой или каким-либо событием.
Возможность возобновления забастовки не связана с какими-либо условиями. Представитель работников должен лишь предупредить о возобновлении забастовки работодателя и соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров не позднее чем за два рабочих дня, а в тех случаях, когда забастовка объявлена профессиональным союзом, - за три рабочих дня.
Решение приостановить забастовку лучше оформить в письменной форме и известить об этом решении представителей работодателя.
На практике работники прибегают к приостановке забастовки крайне редко.
Согласно статье 412 ТК РФ на стороны в ходе забастовки накладываются определённые обязанности. Выполнение обязанностей, предусмотренных этой статьей, имеет большое значение. Если забастовка проводилась без учета требований ст. 412, она является незаконной и прекращается по решению суда.
Главной обязанностью сторон в период проведения забастовки признается продолжение разрешения спора путем проведения переговоров. Как правило, переговоры проводятся между представителем работодателя и органом, возглавляющим забастовку. Уклонение от участия в переговорах во время забастовки влечет ответственность представителей работодателя в соответствии со ст. 416 ТК РФ.
Переговоры в период проведения забастовки обычно заканчиваются заключением соглашения об урегулировании коллективного трудового спора. В этом случае забастовка прекращается.
Часть 2 статьи 412 ТК конкретизирует положение Конституции РФ об осуществлении прав и свобод человека и гражданина без нарушения прав и свобод других лиц. Реализация работниками права на коллективный трудовой спор и на забастовку не должна повлечь неблагоприятных последствий для других лиц.
В частности, необходимо соблюдать общественный порядок, принять меры по сохранности имущества работодателя и других лиц (например, личного имущества работников, находящегося в организации), обеспечению гарантий жизни и здоровья граждан.
Указанные обязанности несет прежде всего организатор коллективных действий - орган, возглавляющий забастовку. Однако и работодатель, и органы исполнительной власти, и органы местного самоуправления должны прилагать усилия и координировать свои действия с целью не допустить злоупотреблений своими правами и нарушений прав и свобод других лиц. В частности, в период забастовки должна быть обеспечена работа машин и оборудования, остановка которых представляет непосредственную угрозу жизни и здоровью людей.
Международная организация труда (МОТ) считает правомерным установление такого рода требований для бастующих. Это "минимум работ, обеспечивающих безопасность". Он устанавливается для того, чтобы предотвратить гибель и причинение вреда здоровью людей, несчастные случаи на производстве, разрушение и порчу машин и оборудования [2].
Закон не устанавливает порядка определения и примерного набора мер, которые должны быть предприняты для обеспечения работы машин и оборудования. Однако в числе ответственных субъектов называются все участники системы социального партнерства. Это дает основание предположить, что комплекс предусмотренных законом мер должен определяться по соглашению сторон с участием органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.
Работники организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), индивидуальных предпринимателей, деятельность которых связана с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества, проводя забастовку, должны обеспечить минимум необходимых работ (услуг).
Основной задачей установления такого условия является необходимость предусмотреть гарантии защиты прав и законных интересов других граждан в строгом соответствии со ст. 17 Конституции РФ и положениями Всеобщей декларации прав человека.
Для определения организаций и производств, где необходимо предусматривать минимум необходимых работ (услуг), важно учитывать позицию МОТ, которая относит к жизненно важным службам в строгом смысле слова больницы, организации, обеспечивающие снабжение населения электричеством, водой, предприятия связи и контроля за воздушным движением.
Однако эти организации не исчерпывают перечня предприятий, производств, служб, где возможно установление минимума необходимых работ (услуг). Комитет по свободе объединения указывает, что минимум необходимых работ (услуг) может определяться и в случаях, когда продолжительность или масштаб забастовки могут привести к возникновению угрозы нормальным условиям жизни населения, а также при организации забастовки работниками общественных служб исключительной важности.
Часть 3 ст. 412 не предлагает конкретного перечня производств и сфер деятельности, которые необходимо отнести к обеспечивающим жизненно важные интересы общества. Предлагаются лишь некоторые общие критерии, например, связь деятельности организаций с безопасностью людей и обеспечением их здоровья. На практике к организациям, связанным с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества, относят: медицинские учреждения; предприятия связи, транспорта; предприятия по производству, транспортировке, распределению электроэнергии, газа, воды; некоторые коммунальные службы и т.д.
Минимум необходимых работ (услуг) представляет собой перечень работ, которые должны выполняться в период забастовки, с тем чтобы предотвратить причинение вреда жизни и здоровью, безопасности людей и жизненно важным интересам общества. Исторически идея установления минимума необходимых работ (услуг) появилась как альтернатива ограничению или запрещению забастовок в организациях, связанных с обслуживанием населения (медицинские, транспортные и проч.) либо являющихся ключевыми в национальной экономике (энергетика). Требование законодательства об определении минимума необходимых работ (услуг) в ряде организаций, по существу, расширяет возможности работников по реализации права на забастовку.
Так, по законодательству СССР (ст. 12 Закона СССР от 20.05.1991 № 2179-1 "О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)" (утратил силу)) не допускались забастовки на предприятиях и в организациях железнодорожного транспорта, городского общественного транспорта, гражданской авиации, энергетики. Теперь большинство работников указанных организаций могут проводить забастовку с соблюдением правила о минимуме необходимых работ (услуг) [2].
Для более четкого и быстрого определения таких работ (услуг) в каждом конкретном случае и создания, с одной стороны, гарантий реализации права на забастовку, а с другой - гарантий прав и законных интересов других граждан ч. 3 статьи 412 ТК РФ предусматривает разработку и утверждение перечня минимума необходимых работ (услуг) в каждой отрасли (подотрасли) экономики. Такой перечень утверждается федеральным органом исполнительной власти, на который возложены координация и регулирование деятельности в соответствующей отрасли, по согласованию с общероссийскими профсоюзами, действующими на этом уровне.
Порядок разработки и утверждения перечня необходимых работ (услуг) определен Постановлением Правительства РФ от 17.12.2002 № 901 "О порядке разработки и утверждения перечня минимума необходимых работ (услуг) в отрасли (подотрасли) экономики, обеспечиваемых в период проведения забастовок в организациях, филиалах и представительствах".
Указанным Постановлением утверждены Правила разработки и утверждения перечня минимума необходимых работ (услуг) в отрасли (подотрасли) экономики, обеспечиваемых в период проведения забастовок в организациях, филиалах и представительствах.
В соответствии с Правилами (п. 2) перечень работ разрабатывается федеральным органом исполнительной власти, на который возложены управление, координация и регулирование деятельности в соответствующей отрасли (подотрасли) экономики, с участием всех действующих в этой отрасли (подотрасли) экономики общероссийских профессиональных союзов и объединений работодателей.
Подготовленный проект перечня работ направляется федеральным органом исполнительной власти в профсоюзы на согласование. Руководители профсоюзов или уполномоченные ими заместители обязаны в 10-дневный срок согласовать (завизировать) перечень работ или согласовать его с замечаниями (мотивированными возражениями) и направить в федеральный орган исполнительной власти.
Если в указанный срок профсоюзы не направили в федеральный орган исполнительной власти согласованный (завизированный) перечень работ, то он считается согласованным (п. 4 Правил). При наличии разногласий предпринимаются попытки их урегулировать: проводятся дополнительные обсуждения, могут создаваться согласительные комиссии с участием посредников (п. 5 Правил).
Перечень работ, согласованный с профсоюзами, утверждается федеральным органом исполнительной власти (п. 6 Правил). Изменения и дополнения вносятся в перечень работ в порядке, установленном для его разработки и утверждения (п. 7 Правил).
В настоящее время приняты и действуют федеральные перечни в различных отраслях экономики:
На основе федерального перечня орган исполнительной власти субъекта РФ по согласованию с соответствующими территориальными объединениями профсоюзов разрабатывает и утверждает региональные перечни минимума необходимых работ (услуг), действующие на территории соответствующего субъекта РФ. Региональные перечни также строятся по отраслевому принципу.
Минимум необходимых работ (услуг) у конкретного работодателя или в обособленном структурном подразделении организации определяется по соглашению сторон до начала забастовки - в трехдневный срок с момента принятия решения об объявлении забастовки. Срок исчисляется в календарных днях, поскольку в законе не оговорено иное.
В отличие от ранее действовавшего законодательства установлены два критерия определения круга необходимых работ (услуг): во-первых, во время забастовки выполняются только те работы (оказываются услуги), приостановка которых может повлечь создание угрозы жизни или причинения вреда здоровью людей; во-вторых, круг работ (услуг) определяется указанными перечнями, которые не подлежат расширительному толкованию, т.е. работников нельзя обязать выполнять работы, которые не предусмотрены федеральными или региональными перечнями.
В разработке соглашения обязательно участвует орган местного самоуправления. Он выступает как представитель незаинтересованных граждан, права которых не должны быть ущемлены в ходе проведения забастовки. Именно поэтому ему предоставлены полномочия в решении вопроса об определении минимума необходимых работ (услуг). Если стороны не могут прийти к соглашению, к решению данного вопроса подключается орган исполнительной власти субъекта РФ. Он устанавливает минимум необходимых работ (услуг) и оформляет своим решением (постановлением, распоряжением). С этого момента указанные в таком документе объемы работ (услуг) и порядок (режим) их выполнения становятся обязательными для работников, объявивших забастовку.
Решение органа исполнительной власти субъекта РФ может быть обжаловано в суд. Такого рода дела рассматриваются в особом порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для дел, возникающих из публичных правоотношений (ст. 245 ГПК РФ). В соответствии со ст. 246 ГПК РФ дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются и разрешаются судьей единолично по общим правилам искового производства с особенностями, установленными гл. 24 - 26 ГПК РФ. К таким особенностям необходимо отнести, в частности, возложение обязанности по доказыванию законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления на органы, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ст. 249 ГПК РФ).
Работники, решившие принять участие в забастовке, но направленные на выполнение минимума необходимых работ (услуг), пользуются гарантиями, предусмотренными ст. 414 ТК РФ. Их труд оплачивается в соответствии с законодательством о труде, коллективным договором, соглашением [2].
Невыполнение требования закона об обеспечении минимума работ (услуг) в установленном для конкретного случая размере влечет крайне неблагоприятные последствия для работников. В этом случае забастовка может быть приостановлена решением суда до выполнения работниками и представительным органом работников соответствующих требований.
Таким образом, забастовка – одни из способов разрешения коллективного трудового спора. Однако в отличие от примирительных процедур, которые в основном проходят на основе взаимных консультаций и переговоров, забастовка представляет собой временный добровольный отказ работников от исполнения трудовых обязанностей.
Для того чтобы действия работников были признаны забастовкой в соответствии с Трудовым кодексом РФ, необходимо наличие следующих условий:
Вместе с тем, Трудовой кодекс определяет основные категории работников, для которых ограничено право на забастовку. Круг ограничений, содержащийся в Трудовом кодексе не является исчерпывающим.
Решение об объявлении забастовки принимается непосредственно работниками. Решение об объявлении забастовки вправе принять профсоюз (объединение профсоюзов). Решение об объявлении забастовки и об участии в забастовке, объявленной профсоюзом, принимается с соблюдением единой процедуры на общем собрании или конференции работников.
Специальные правила действуют при объявлении предупредительной забастовки. Предупредительная забастовка представляет собой особую акцию, демонстрирующую готовность работников добиться удовлетворения своих требований.
Условие об обязательном предупреждении работодателя (и о сроке этого предупреждения) является одним из важнейших элементов порядка объявления забастовки. В решении указываются наименование органа, возглавляющего забастовку, и его состав. Это важно для определения ответственных лиц по участию в переговорах в период проведения забастовки, по достижению соглашения относительно минимума необходимых работ (услуг), выполнения иных обязанностей, предусмотренных ст. 412 ТК РФ.
Забастовку возглавляет представительный орган работников, уполномоченный работниками на разрешение коллективного трудового спора.
Согласно статье 412 ТК РФ на стороны в ходе забастовки накладываются определённые обязанности. Главной обязанностью сторон в период проведения забастовки признается продолжение разрешения спора путем проведения переговоров.
Если забастовка проводилась без учета требований ст. 412, она является незаконной и прекращается по решению суда.
Понятие «нотариат» лексически происходит от латинского слова «nota», в переводе означающего «знак». В Древнем Риме нотариусами называли писцов, составлявших проекты сделок и употреблявших для скорости записи стенографические знаки. Отсюда и следует образование слов «notarius» — нотариус, — и «notarialis» — нотариальный. Энциклопедический словарь Брокгауза и Эфрона давал определение дореволюционного нотариата как «учреждения для публичного удостоверения различного рода актов, договоров и вообще важных для правовой жизни событий с целью обеспечения их достоверности для суда, административных мест и частных лиц».
Сам термин «нотариат» многозначен, его можно рассматривать как:
В Российской Федерации обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и организаций в соответствии с Конституцией и законодательством РФ относится к компетенции ряда государственных органов и должностных лиц. В этой связи исполнение специфических функций возложено на нотариусов — специально уполномоченных должностных лиц, от имени Российской Федерации совершающих предусмотренные нормативно-правовыми актами нотариальные действия в интересах российских граждан и организаций (юридических лиц), граждан и организаций иностранных государств, а также лиц без гражданства.
Таким образом, нормативное определение нотариата характеризует этот правовой институт как систему государственных органов и должностных лиц, на которых законодательством РФ возложена обязанность по совершению предусмотренных нотариальных действий от имени Российской Федерации, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских прав и фактов и исполняемых в целях обеспечения зашиты прав и законных интересов обратившихся лиц и организаций.
Современный облик российского нотариата стал складываться с конца 80 х – начала 90 х годов двадцатого столетия, когда Россия вначале в составе СССР, а затем и как самостоятельное государство встала на путь политических и экономических преобразований. Изменение отношений собственности, приватизация, качественная реформа системы и самого «духа» гражданского законодательства изменили гражданский оборот, потребовали более эффективных форм защиты прав и интересов его участников. Все это востребовало к жизни многие традиционные правовые институты, в том числе и нотариат. Поскольку прежняя система государственного нотариата не отвечала потребностям нового гражданского оборота, потребовалась реформа системы нотариата. Важнейшим прорывным моментом здесь стало принятие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.
Нотариат в России представляет собой систему, органов, а также должностных лиц, которым в соответствии с Основами [1]. и иными нормативно-правовыми актами РФ предоставлено право совершать нотариальные действия. В эту систему входят нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой, а также должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений и другие должностные лица, которые действующим законодательством, наделены правом в исключительных случаях, совершать нотариальные действия.
Административно единство этой системы обеспечивается Министерством юстиции Российской Федерации, министерствами юстиции республик, входящих в состав Российской Федерации, управлениями юстиции субъектов Российской Федерации, а, кроме того, нотариальными палатами, действующими как на федеральном, так и на региональном уровнях [6 с.27].
Структура нотариата складывается из должностных лиц, совершающих нотариальные действия, и органов, организационно обеспечивающих нотариальную деятельность. Управленческие и контрольные функции находятся в ведении органов юстиции и нотариальных палат.
Нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. В случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий. Нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные на совершение этих действий.
На должность нотариуса назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен до шести месяцев. Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты.
Наделение нотариуса полномочиями производится на основании рекомендации нотариальной палаты Министерством юстиции Российской Федерации или по его поручению органом юстиции на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии. Назначение на должности стажера и помощника нотариуса в государственной нотариальной конторе осуществляется органом юстиции на основании трудового договора. Функции по управлению и контролю за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, органы юстиции осуществляют совместно с нотариальными палатами.
Нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой. Лица, получившие или желающие получить лицензию на право нотариальной деятельности, также могут быть членами нотариальной палаты.
В Российской Федерации действует Федеральная нотариальная палата и нотариальные палаты субъектов РФ, создаваемые в каждой республике, автономной области, автономном округе, крае, области, городах Москве и Санкт-Петербурге.
Палаты действуют в соответствии с Конституцией РФ, законодательством РФ, уставом палаты, зарегистрированным органами юстиции РФ.
Нотариальная палата может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач.
Нотариальная палата отвечает по своим обязательствам, принадлежащим ей имуществом, на которое по законодательству РФ может быть обращено взыскание, но не отвечает по обязательствам своих членов, так же как и члены нотариальной палаты не отвечают по обязательствам палаты.
Нотариальная палата является юридическим лицом и организует свою работу на принципах самоуправления, гласности, законности и порядочности.
Целями деятельности нотариальных палат являются: представление и защита интересов нотариусов, оказание им помощи и содействия в развитии частной нотариальной деятельности; организация стажировки лиц, претендующих на должность нотариуса, и повышение профессиональной подготовки нотариусов; возмещение затрат на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов; организация страхования нотариальной деятельности. Законодательством республик в составе РФ могут быть предусмотрены и другие полномочия нотариальной палаты. В уставе конкретной нотариальной палаты также могут предусматриваться иные полномочия, например, издавать методические пособия, анализировать практику и т. д. [10 с.100].
Высшим органом нотариальной палаты является собрание членов нотариальной палаты. При голосовании члены нотариальной палаты, являющиеся нотариусами, занимающимися частной практикой, обладают правом решающего голоса, а помощники и стажеры нотариуса - правом совещательного голоса. Руководят нотариальной палатой избранные собранием членов нотариальной палаты правление и президент нотариальной палаты. Полномочия собрания членов нотариальной палаты, правления нотариальной палаты и президента нотариальной палаты регламентируются уставом нотариальной палаты. Размер членских взносов и других платежей членов нотариальной палаты, необходимых для выполнения ее функций, определяет собрание членов нотариальной палаты.
Федеральная нотариальная палата является некоммерческой организацией, представляющей собой профессиональное объединение нотариальных палат республик в составе Российской Федерации, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, основанное на их обязательном членстве. Федеральная нотариальная палата является юридическим лицом и организует свою деятельность на принципах самоуправления. Деятельность федеральной нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и уставом. Федеральная нотариальная палата может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач. Имущество федеральной нотариальной палаты не облагается налогом на имущество предприятий. Устав федеральной нотариальной палаты принимается собранием представителей нотариальных палат и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений.
Полномочия федеральной нотариальной палаты определяются Основами [1], а также ее уставом.
Высшим органом федеральной нотариальной палаты является собрание представителей нотариальных палат. Руководят федеральной нотариальной палатой избранные тайным голосованием на собрании представителей нотариальных палат правление и президент федеральной нотариальной палаты. Полномочия собрания представителей нотариальных палат, правления федеральной нотариальной палаты, президента федеральной нотариальной палаты регламентируются уставом федеральной нотариальной палаты.
Министерство юстиции РФ совместно с федеральной нотариальной палатой утверждает правила нотариального делопроизводства. Министерством юстиции Российской Федерации совместно с федеральной нотариальной палатой утверждается положение о порядке прохождения стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой. Министерство юстиции Российской Федерации совместно с федеральной нотариальной палатой определяет порядок проведения конкурса лиц, претендующих на должность нотариуса, занимающегося частной практикой.
С 1997 г. Федеральная нотариальная палата издает научный журнал «Нотариальный вестник». При Федеральной нотариальной палате существует научно-практический совет, в состав которого входят ведущие ученые и специалисты в области нотариата. Основной функцией совета является разработка научно обоснованных рекомендаций по вопросам применения законодательства, касающегося вопросов нотариальной деятельности [10 с.102].
Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Нотариальные функции носят в целом особый характер, отражая специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.
Функции нотариата можно подразделять на:
1) социальные, характеризующие место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России, и
2) содержательные, отражающие характер нотариальной деятельности.
Разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в современном обществе как особого правового института (социальные функции нотариата) и показать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства (содержательные функции нотариата).
Вопрос о нотариальных функциях приобрел особую остроту в связи с постепенным «размыванием» компетенции нотариата, когда присущие ему полномочия стали передаваться другим органам либо на основании закона (например, п. 4 ст. 185 ГК), либо в силу складывающейся практики и ведомственного нормотворчества (органы ГАИ (ГИБДД) в отношении сделок с транспортом). Возникает вполне резонный вопрос: а имеют ли в таком случае нотариальные функции специфику, выделяющую нотариат из ряда других органов гражданской и административной юрисдикции, насколько присущие нотариальным действиям особенности определяют необходимость их осуществления только в рамках нотариального производства?
На взгляд авторов книги «Настольная книга нотариуса», специфика нотариальных функций, осуществляемых в рамках нотариального производства, определяет невозможность передачи их полномочий другим органам и лицам. В самом деле, правомерно ли удостоверение доверенностей организациями связи и банками – коммерческими организациями, не обеспечивающими соблюдение самой удостоверительной процедуры? Та легкость, с которой в последнее время удостоверительные нотариальные функции стали возлагаться на другие органы, свидетельствует о недопонимании содержательной стороны нотариального производства, публично-правового и некоммерческого характера нотариальной деятельности. В конечном счете это может привести и уже приводит к нарушению прав граждан и организаций, возникновению правовой неопределенности и конфликтных ситуаций [9 с.29].
Можно выделить следующие социальные функции нотариата в гражданском обороте:
1) предупредительно-профилактическая;
2) правореализационная;
3) правоохранительная;
4) фискальная.
Предупредительно-профилактическая функция нотариуса заключается в следующем. Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отсутствии – нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия, как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, решение вопросов о продлении сроков для принятия наследства или включении в число наследников по закону лица, не имеющего возможности представить доказательства о родственных отношениях, и т.д.
В настоящее время подведомственность судов определена четко в законе, в то время как публично-правовая компетенция нотариуса недостаточно отражена по наиболее важным видам юридических действий, требующих независимой, профессиональной и ответственной юридической оценки.
Развитие нотариата способно стать важным элементом судебной реформы, поскольку одна из главных проблем судебной деятельности – обеспечение рассмотрения всех дел, отнесенных к их подведомственности, – невозможна без разгрузки судов. Поэтому помимо создания новых судов (мировых судей, уставных (конституционных) судов субъектов РФ, специализированных федеральных судов, что предусмотрено Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации») важным является развитие несудебных гражданских юрисдикций. К их числу следует отнести помимо создания административных юрисдикций, наделенных правом разрешения споров, развития третейских судов также и более полное использование позитивного потенциала института нотариата в сфере гражданского оборота.
Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе по крайней мере в трех основных направлениях:
1. по предупреждению споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;
2. значительно облегчая рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;
3. путем принятия на себя гражданско-правовых дел бесспорного характера, уменьшая абсолютное количество дел в судах.
Вместе с тем о нотариате как институте предупредительного правосудия можно говорить скорее в качестве общей характеристики самой функциональной направленности нотариата в гражданском обществе и гражданском обороте. В специально-юридическом смысле деятельность органов нотариата правосудием не является, а «предупредительное» правосудие современной системе органов гражданской юрисдикции не известно. Поэтому точнее говорить о предупредительно-профилактической функции нотариата в гражданском обороте. Если задача судьи – разрешить спор, то цель нотариуса – обеспечить выполнение публичной службы (функции) создания доказательств.
Правореализационная функция нотариата отражает место нотариата в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права [9 с.31].
Участие нотариуса в правореализационной деятельности происходит различными путями. Во-первых, путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (долевого сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечить надлежащие правовые условия для правореализационной деятельности участников нотариального действия.
Во-вторых, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. Например, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу), использует предоставленные ему правомочия, например по проверке достоверности представленных ему документов, соблюдает установленные запреты, например отклоняет встречающуюся иногда просьбу от участников нотариального действия о подписании нотариального документа без присутствия нотариуса.
В-третьих, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правоприменительной деятельности, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций. Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий.
Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.
Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования достаточно широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения криминальности в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно, что при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше. Важным аспектом является то положение, что содержание правоохранительной системы достаточно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.
Фискальная функция нотариата также вытекает из его публично-правовой природы и необходимости для нотариата способствовать решению целого ряда государственных задач. Органы нотариата способствуют решению такой государственной задачи, как привлечение всех обязанных лиц к уплате налогов. Так, в соответствии со ст. 85 НК нотариусы обязаны сообщать государственным налоговым инспекциям об удостоверении договоров дарения и выдаче свидетельств о праве на наследство, что позволяет государству отслеживать данные гражданские акты с целью взимания налога на имущество, переходящее в порядке дарения или наследования. При удостоверении договора дарения иностранному гражданину требуется предварительная уплата налога. В ряде стран системы латинского нотариата нотариусы более широко помогают в осуществлении фискальных функций государства, позволяя отслеживать во всех случаях переход права собственности и тем самым помогая устанавливать налогоплательщиков [9 с.33].
Данная функция приобретает особое значение в связи с увеличением значения налогообложения имущества как одного из источников формирования бюджетов. Нотариат является рациональной формой, позволяющей фиксировать сделки с недвижимостью, иные юридические действия участников гражданского оборота и учет налогоплательщиков.
Нотариальные функции, отражающие содержание нотариальной деятельности и ее специфику, носят особый характер и связаны с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью.
Правоустановительная функция нотариата заключается в необходимости установления в нотариальном производстве больших групп юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Обязанность проверки наличия необходимого фактического состава, истребования необходимых документов лежит на самом нотариусе.
Удостоверительная функция нотариата заключается в наделении нотариуса полномочием придания от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках нотариальной удостоверительной процедуры придает им качественно иной характер. Удостоверительная процедура позволяет по своим основным составляющим и самой заранее определенной динамике ее развития установить необходимый фактический состав и принять правильное правовое решение. Удостоверительная деятельность связана с реализацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов. Поэтому ряд нотариальных действий непосредственно связан с удостоверением, в частности, сделок и юридических фактов.
Об этой функции нотариата образно сказал Папа Римский Павел VI на VIII Международном конгрессе латинского нотариата: «Нотариальная функция имеет своим основанием точную констатацию юридических фактов и актов, а также сохранение доказательственной силы этих средств» [9 с.35].
Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.
Юрисдикционная функция нотариата вытекает из роли нотариата как органа гражданской юрисдикции. При этом нотариус осуществляет одновременно все формы юрисдикционной деятельности, он занимается одновременно оперативно-исполнительной и правоустановительной деятельностью, а также в ряде случаев правоприменительной деятельностью по принудительному осуществлению гражданских прав. Особенностью юрисдикционной деятельности нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Только в отдельных случаях, например, при совершении исполнительных надписей, нотариусы способствуют разрешению относительно спорных ситуаций гражданского оборота.
Впрочем, нотариусы вправе способствовать урегулированию любых конфликтных ситуаций присущими им методами, например путем удостоверения соглашения в порядке ст. 349 ГК между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество либо путем удостоверения соглашения об отступном, способствуя прекращению кредитного обязательства [9 с.35].
Таким образом, нотариату как системе органов присущи следующие характерные черты:
Изложенный анализ нотариальных функций показывает их тесную взаимосвязь и системное воздействие на нотариальную деятельность, а также наличие в нотариальном праве как охранительных, так и существенных позитивных характеристик, отражающих правосозидательную силу нотариата. Поэтому вряд ли верно характеризовать нотариальное право как сугубо охранительное, что принижает значение правореализационных и других позитивных функций нотариата в современной правовой системе. Отметим также, что раздельный анализ отдельных нотариальных функций возможен в сугубо теоретическом аспекте в целях лучшего изложения и понимания читателями материала.
9. Шагивалеева И.З. Нотариат в РФ: Учебное пособие. – Оренбург: ГОУ ОГУ, 2003. – 108 с.
]]>Муниципально-правовые нормы – это нормы права, закрепляющие и регулирующие общественные отношения, которые возникают в процессе организации и деятельности местного самоуправления.
Нормам муниципального права свойственны все общие черты, характерные для норм других отраслей права. Вместе с тем нормы муниципального права имеют свои особенности.
Во-первых, многие муниципально-правовые нормы одновременно принадлежат к различным отраслям права. Например, нормы конституционного права, закрепляющие основные организационно-правовые формы осуществления местного самоуправления, являются также и нормами муниципального права. Нормами административного права устанавливается статус муниципальных служащих.
Во-вторых, они складываются, с одной стороны, из норм, установленных государственными органами в результате их правотворческой деятельности на федеральном и региональном уровнях, а с другой – из общеобязательных правил поведения, определенных самими органами местного самоуправления, которые не входят в систему органов местного самоуправления.
В-третьих, муниципально-правовые нормы охватывают своим регулятивным воздействием широкий круг общественных отношений во всех сферах местной жизни.
Как и любые другие правовые нормы, нормы муниципального права имеют свою внутреннюю структуру. Понятие «структура» заимствовано правом прежде всего из социологии. Оно характеризует устройство, сложение объекта («структура» в переводе с латинского означает строение, расположение, порядок, связь) [4 с.24].
Норма муниципального права состоит из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.
Гипотеза – это та часть муниципально-правовой нормы, которая указывает на условия ее действия. Так, например, ч. 5 ст. 22 Закона о местном самоуправлении 2003 г. [1] устанавливает, что, «если местный референдум не назначен представительным органом муниципального образования в установленные сроки, референдум назначается судом на основании обращения граждан, избирательных объединений, главы муниципального образования, органов государственной власти субъекта Российской Федерации или прокурора». Условием назначения факта местного референдума судом является факт неназначения его представительным органом муниципального образования в установленные сроки.
Гипотеза муниципальной нормы может быть простой, сложной или альтернативной. Простой является та гипотеза, которая указывает на одно необходимое условие действия нормы. Приведенная выше гипотеза является простой. В случае наличия сложной гипотезы для начала действия нормы необходимо сочетание сразу нескольких условий. Так, например, ч. 1 ст. 73 Закона о местном самоуправлении 2003 г. [1]. устанавливает, что представительный орган муниципального образования может быть распущен, если «соответствующим судом установлено, что представительным органом муниципального образования принят нормативный правовой акт, противоречащий Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, федеральным законам, конституции (уставу), законам субъекта Российской Федерации, уставу муниципального образования, а представительный орган муниципального образования в течение трех месяцев со дня вступления в силу решения суда либо в течение иного предусмотренного решением суда срока не принял в пределах своих полномочий мер по исполнению решения суда, в том числе не отменил соответствующий нормативный правовой акт...».
При альтернативной гипотезе норма начинает действовать, если существует хотя бы одно из перечисленных в законе условий [4 с.25].
Диспозиция – основная часть муниципально-правовой нормы, именно в ней устанавливаются собственно правила поведения субъектов. Без диспозиции норма бессмысленна. Диспозиция предполагает тесную взаимосвязь прав и обязанностей, как бы она ни была сформулирована.
В зависимости от того, как излагается правило поведения, диспозиция может быть простой, сложной и альтернативной.
Простая диспозиция только указывает один возможный вариант поведения субъекта, не раскрывая его. Сложная диспозиция дает несколько моделей поведения субъекта, причем он может одновременно использовать все.
Альтернативная диспозиция указывает несколько вариантов поведения, а субъекты правоотношений могут сами выбрать один из них.
Например, в соответствии с ч. 2 ст. 36 Закона о местном самоуправлении 2003 г. [1] глава муниципального образования в соответствии с уставом муниципального образования избирается на муниципальных выборах либо представительным органом муниципального образования из своего состава. Данная диспозиция является альтернативной, так как закрепляет два возможных способа избрания главы муниципального образования.
Санкция – часть правовой нормы, указывающая на меры воздействия, применяемые к лицу, которое не исполняет муниципально-правовую норму.
Существуют самые различные виды санкций. По отраслевой принадлежности выделяют дисциплинарно-правовые, административные, уголовные, гражданско-правовые, конституционно-правовые и иные санкции, по характеру неблагоприятных последствий – карательные и правовосстановительные. Кроме того, в зависимости от степени определенности выделяют: абсолютно-определенные санкции, относительно-определенные и альтернативные.
Абсолютно-определенной санкцией является та, где размер неблагоприятных последствий точно указан [4 с.26].
Относительно-определенной санкцией является та, где установлен верхний и низший предел неблагоприятных последствий. Например, в соответствии со ст. 5.47 КоАП РФ участие органов местного самоуправления в сборе подписей избирателей в поддержку выдвижения кандидата, списка кандидатов, в сборе подписей участников референдума в поддержку инициативы проведения референдума влечет наложение административного штрафа на должностных лиц местного самоуправления в размере от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда. Выбор конкретного размера штрафа возложен на правоприменителя.
При использовании альтернативной санкции законодатель указывает сразу несколько вариантов неблагоприятных последствий, из которых может быть выбран один.
В целях более глубокого уяснения сущности и правовой природы рассматриваемых норм их можно классифицировать по различным критериям.
По юридической силе они подразделяются на нормы конституционные, имеющие высшую юридическую силу, и неконституционные, содержащиеся в иных правовых актах.
По объекту правового регулирования выделяют нормы, регулирующие местное самоуправление как форму народовластия; правовые, территориальные и финансово-экономические основы местного самоуправления; формы непосредственного осуществления населением местного самоуправления и участия населения в решении вопросов местного значения; ответственность органов и должностных лиц местного самоуправления.
По территории действия нормы муниципального права могут быть международными (т. е. действующими на территории государств – членов Совета Европы), федеральными (субъектов Российской Федерации), а также местными (действующими на территории муниципального образования).
По характеру содержащихся в них предписаний нормы делятся на управомочивающие, обязывающие и запрещающие.
Нормы муниципального права, регулирующие однородные, взаимосвязанные и относительно обособленные отношения, образуют правовые институты. К муниципально-правовым институтам относятся: институт муниципальной службы, институт главы администрации, институт наделения отдельными государственными полномочиями и т. д. [4 с.27].
Преобразование муниципальных образований осуществляется законом субъекта РФ. Право инициирования данного процесса Федеральный закон предоставляет:
Преобразование, инициируемое населением муниципального образования, происходит в соответствии с процедурой, установленной федеральным законом и принимаемым в соответствии с ним законом субъекта РФ для выдвижения инициативы проведения местного референдума.
Инициатива органов местного самоуправления, органов государственной власти о преобразовании муниципального образования оформляется соответствующими решениями этих органов.
Объединение двух и более поселений, не влекущее изменения границ иных муниципальных образований, осуществляется с согласия населения каждого из поселений, выраженного путем голосования, либо на сходах граждан. Объединение поселения с городским округом осуществляется с согласия населения поселения и городского округа, выраженного представительным органом соответствующих поселения и городского округа, а также с учетом мнения населения муниципального района, выраженного представительным органом соответствующего муниципального района [5 с.146].
Поселение, объединенное с городским округом, утрачивает статус муниципального образования. Кроме того, объединение городского поселения с городским округом осуществляется одновременно с изменением административно-территориального устройства субъекта РФ, в результате которого происходит объединение города, находящегося на территории городского округа, и города (поселка), находящегося на территории городского поселения и являющегося его административным центром. Объединение двух и более муниципальных районов, не влекущее изменения границ иных муниципальных образований, происходит с учетом мнения населения, выраженного представительными органами каждого из объединяемых муниципальных районов.
Разделение муниципального образования - поселения, влекущее образование двух и более поселений, осуществляется с согласия населения каждого из образуемых поселений, выраженного путем голосования, либо на сходах граждан. Разделение муниципального образования - муниципального района осуществляется с учетом мнения населения, выраженного представительным органом муниципального района.
Изменение статуса муниципального образования - городского поселения в связи с наделением его статусом городского округа либо лишением его статуса городского округа осуществляется законом субъекта РФ с согласия населения соответствующего городского поселения, а также с согласия населения муниципального района, из состава которого выделяется (в состав которого включается) соответствующее городское поселение. Мнение населения городского поселения и мнение населения муниципального района выявляются путем голосования, проводимого раздельно на территории городского поселения и на территории муниципального района, из состава которого выделяется (в состав которого включается) городское поселение. Изменение статуса городского поселения не допускается при отсутствии согласия на такое изменение населения городского поселения или населения муниципального района.
Территория и границы преобразуемого муниципального образования устанавливаются законом субъекта РФ, неотъемлемыми составными частями которого являются описание границ муниципального образования и схематическая карта его территории [5 с.147].
Изменение территории и границ муниципального образования осуществляется путем внесения изменений в закон субъекта РФ о территории (границах) соответствующего муниципального образования.
Установление и изменение территории муниципального образования производятся с учетом исторических и иных местных традиций в соответствии с дифференцированными в зависимости от места расположения, численности и плотности населения, демографической ситуации, экологической обстановки и иных обстоятельств нормативами обеспеченности муниципальных образований землями различного целевого назначения. В составе подобных нормативов выделяются нормативы обеспеченности землями общего пользования, рекреационными зонами, землями, необходимыми для развития отдельных населенных пунктов и муниципального образования в целом, а также землями иного целевого назначения. При определении территории муниципального образования необходимо сохранять целостность земельного участка, принадлежащего одному землепользователю.
Вопрос о ликвидации муниципального образования до последнего времени специально не отражалась в нормах Федерального закона 2003 г. Очевидно, что ликвидация муниципального образования может произойти лишь в том случае, если оно утрачивает такой свой важнейший признак, как населенность. Как неоднократно подчеркивалось в учебнике, население - главный субъект муниципального права и именно население, совокупность местных жителей, решающих вопросы местного значения, делают муниципальное образование таковым. Поэтому в случае если муниципальное образование утрачивает население, оно перестает быть муниципальным образованием.
Весьма важен вопрос о том, где находится количественный предел этого понятия - "населенность". В нормах Федерального закона 2003 г. для его определения применяется дифференцированный подход. Для этого все территории разграничиваются Законом на территории "обычные", территории с высокой плотностью населения, территории с низкой плотностью населения (к ним также приравниваются труднодоступные местности) и межселенные территории. Последние не являются муниципальными образованиями, поскольку в них отсутствует население. Для "обычных" территорий установлено, что минимальная численность населения для признания данной территории поселением (муниципальным образованием) должна составлять не менее 1000 человек. Для территории с высокой плотностью населения эта цифра должна составлять не менее 3000 человек, а для территорий с низкой плотностью населения, а также труднодоступных местностей - не менее 100 человек.
В соответствии с нормами Федерального закона 2003 г. [1].ликвидация муниципального образования может быть осуществлена посредством изменения границ муниципальных образований, т.е. территория упраздняемого муниципального образования передается в состав территорий одного или нескольких соседних муниципальных образований. Однако согласно логике Федерального закона такое возможно, если она уменьшится более чем на 50% относительно минимальной численности населения муниципальных образований. В этом случае органы местного самоуправления или органы государственной власти вправе инициировать процедуру изменения границ, итогом которой станет лишение поселения статуса муниципального образования и включение его в состав другого или других муниципальных образований.
В конце концов все-таки было признано целесообразным включить в Федеральный закон 2003 г. специальную статью (ст. 13.1) "Упразднение городских и сельских поселений" (с доп. от 18 октября 2007 г.). В ней предусмотрено, что упразднение поселений допускается на территориях с низкой плотностью сельского населения и в труднодоступных местностях, если численность населения сельского поселения составляет менее 100 человек и решение об упразднении поселения будет принято на сходе граждан, проживающих в указанном поселении [5 с.148].
Упразднение поселений осуществляется законом субъекта РФ по инициативе населения соответствующего поселения, органов местного самоуправления, органов государственной власти субъекта РФ или федеральных органов государственной власти. Инициатива населения оформляется решением, принятым на сходе граждан, проживающих в указанном поселении, а инициатива органов - их решениями. Закон субъекта РФ об упразднении поселения не должен вступать в силу в период избирательной кампании по выборам органа местного самоуправления данного муниципального образования, в период кампании местного референдума [5 с.148].
Глава муниципального образования района своими постановлениями назначил первого заместителя главы районной администрации и начальника райфинотдела. Позднее на заседании районного Собрания представителей постановление главы муниципального образования было оспорено ввиду того, что вопросы, связанные с утверждением данных должностных лиц местной администрации, отнесены Уставом района к исключительной компетенции представительного органа местного самоуправления. Однако глава муниципального образования района не согласился с выводами депутатов и обратился в суд, указав, что решением районного Собрания представителей были ограничены его права как высшего должностного лица местного самоуправления.
Прокомментируйте сложившуюся ситуацию.
Ответ:
Среди муниципальных правовых актов местного самоуправления особое значение имеет устав муниципального образования. В уставе, являющемся своеобразной муниципальной конституцией, указываются основные положения по организации и деятельности местного сообщества. Как правило, в уставе муниципального образования содержатся не только нормы об организации местного самоуправления в соответствующем муниципальном образовании, но и перечень основных актов местного самоуправления, подлежащих принятию представительным органом и главой муниципального образования, а также порядок подготовки и принятия таких актов, механизм их отмены.
Глава муниципального образования является высшим должностным лицом местного самоуправления, наделяется уставом муниципального образования собственной компетенцией по решению вопросов местного значения.
Компетенция главы муниципального образования устанавливается в законах субъектов Российской Федерации и уставах муниципальных образований.
Таким образом, если в уставе муниципального образования действительно закреплено, что вопросы, связанные с утверждением данных должностных лиц местной администрации, отнесены Уставом района к исключительной компетенции представительного органа местного самоуправления, то суд должен будет отклонить жалобу главу муниципального образования района.
]]>
В результате проводимых в Российской Федерации реформ произошли существенные изменения во всех сферах общественных отношений. Получили развитие различные формы собственности и предпринимательской деятельности. Экономические отношения приобретают товарно-денежный, рыночный характер. В процессе приведения законодательства в соответствие с реалиями рыночных отношений было принято множество нормативных актов, в том числе в рамках совершенствования гражданского законодательства».
Одной из наиболее сложных и дискуссионных в науке гражданского права по-прежнему остается проблема гражданско-правовой ответственности. История ее столь же длительная как история самого гражданского права. Отношение к проблеме гражданско-правовой ответственности менялось, как менялись нормы гражданского права.
Особое значение в настоящее время приобретает правовое регулирование в Гражданском кодексе Российской Федерации ответственности в сфере предпринимательской деятельности. Так, произошло отступление от принципа вины как субъективного условия гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Закон признает в качестве предпринимательской такую деятельность, которая осуществляется на свой риск и направлена на систематическое извлечение прибыли.
Несомненно, что отсутствие единого, четкого понимания сущности гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности отрицательно сказывается на правоприменительной практике. Применение мер гражданско-правовой ответственности при расплывчатом толковании, как основания, так и условий ответственности, среди которых субъективное условие имеет наиболее спорное толкование, может способствовать необоснованному ущемлению субъективных прав».
Следовательно, проблема гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности объективно выдвигается наукой гражданского права на одно из первых мест. Интересы нормального функционирования рыночной экономики, судебно-арбитражная практика настоятельно требуют устранения неопределенностей в разрешении вопросов ответственности в сфере предпринимательской деятельности. Эти факторы обусловливают высокую научную и практическую актуальность темы данной курсовой работы».
Объектом работы явились общественные отношения в сфере правового регулирования гражданско-правовой ответственности предпринимателей».
Предметом являются нормы гражданского законодательства, регулирующие гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности».
Цель настоящей курсовой работы состоит в изучении теоретических проблем гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности».
Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:
1) анализ нормативно-правовой базы, юридической литературы и судебно-арбитражной практики в области гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности;
2) рассмотрение понятия и общей характеристики гражданско-правовой ответственности;
3) изучение вопросов правового регулирования гражданско-правовой ответственности предпринимателей
4) установление природы гражданско-правовой ответственности и ее соотношения с другими правовыми категориями;
5) определение основания и условий гражданско-правовой ответственности предпринимателей;
6) выявление особенностей ответственности за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности
Легальное определение предпринимательской деятельности дано в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ».
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. (Ст. 2 ГКРФ)
Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности:
Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества.
Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы. Организационная самостоятельность – это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения заниматься такой деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы, круга учредителей[1]».
Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Этим предпринимательство коренным образом отличается от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку. Предпринимательский риск – мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, то есть риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов».
Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем, если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера».
Нельзя не обратить внимания и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли. К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, «существенность» прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и др».
В соответствии с определением, прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Данный признак, как представляется, сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом (например, сдачи его в аренду)? А если патентообладатель систематически извлекает прибыль, предоставляя другим лицам право пользоваться результатом его интеллектуальной деятельности, заключая лицензионные договоры? Эти случаи не укладываются в законодательный перечень. Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком».
Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами не зарегистрированными, она не является предпринимательской. Такой вывод представляется неверным. Действительно, как же в таком случае применять ст. 171 «Незаконное предпринимательство» Уголовного кодекса РФ, как взыскивать в судебном порядке доходы, полученные от такой деятельности, в доход бюджета?
Несовершенство юридической техники приводит к необходимости применения других способов толкования данной нормы: систематического, логического. Такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, – это формальный признак, то есть признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую».
Предпринимательская деятельность регулируется множеством нормативных актов, которые различаются по уровню и виду органа, издавшего акт. В зависимости от того, каким органом принят нормативный акт, определяется его юридическая сила».
Нормативные акты подразделяются на законы, акты федеральных органов государственного управления, акты федеральных органов исполнительной власти, акты исполнительных органов субъектов Российской Федерации».
Большое значение имеют постановления Президиума (Пленума) и письма Высшего Арбитражного Суда РФ, комментирующие и разъясняющие применяемые нормативные акты. Постановления и решения судебных органов получили название судебная практика».
Нормативно-правовые акты более низкого уровня применяются при условии, что их нормы не противоречат актам более высокого уровня и не содержат в себе норм, регулирующих данные гражданско-правовые общественные отношения. [2]
Обычаи делового оборота применяются в области предпринимательской деятельности. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области (предпринимательской деятельности) правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно или нет в каком-либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору»..
Наряду с внутренними законами и иными правовыми актами источниками предпринимательского права служат общепризнанные принципы и нормы международного права, такие, как свобода торговли, международные договоры России. Международные договоры применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством непосредственно, кроме случаев, когда для их применения требуется издание российского акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, что предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора».
Кроме того, существует большое количество нормативных актов, регулирующих отдельные вопросы предпринимательской деятельности. Их можно разделить на четыре группы:
В сфере предпринимательской деятельности применяются все известные законодательству отраслевые виды юридической ответственности: административная, гражданско-правовая, материальная, уголовная и др. Причем применение одного вида ответственности не исключает применение другого, т. е. возможно их параллельное применение[4].
Каждый вид юридической ответственности обладает как общими, так и специальными признаками. Так, для гражданско-правовой ответственности свойственны прежде всего компенсационная направленность и имущественный характер соответствующих мер.
Гражданско-правовая ответственность представляет собой одну из форм принудительного воздействия на нарушителя гражданских прав и обязанностей, связанную с применением к нему гражданско-правовых санкций, влекущих невыгодные имущественные последствия. Гражданско-правовая ответственность выступает одним из видов юридической ответственности. К общим чертам гражданско-правовой ответственности обычно относят: государственно-принудительный характер воздействия на нарушителей норм права; применение к правонарушителям предусмотрена законом мер принуждения и др. Однако не всякая мера принуждения выступает в качестве ответственности. Так, жилищное законодательство устанавливает правила, согласно которым совершеннолетний член семьи нанимателя вправе требовать заключения с ним отдельного договора найма, если с согласия остальных проживающих с ним совершеннолетних членов семьи и в соответствии с приходящейся на его долю жилой площадью либо с учетом состоявшегося соглашения о порядке пользования жилым помещением ему может быть выделено изолированное жилое помещение, состоящее из квартиры либо одной или нескольких комнат».
Споры, возникающие в связи с требованием заключения отдельного договора найма, разрешаются в судебном порядке (ст. 52,86 Жилищного кодекса РСФСР). В конечном счете суд может понудить нанимателя изменить договор найма жилого помещения по требованию члена семьи нанимателя, но такая мера принуждения не является гражданско-правовой ответственностью».
Обладая некоторыми, в том числе и указанными выше, общими чертами юридической ответственности, гражданско-правовая ответственность имеет и свои, только ей присущие особенности. Эти особенности определяются предметом, методом и принципами гражданско-правового регулирования определенной группы общественных отношений. Значение гражданско-правовой ответственности проявляется в выполняемых ею функциях».
Так как основным элементом предмета гражданско-правового регулирования выступают имущественные отношения, то гражданско-правовая ответственность, во-первых, оказывает имущественное воздействие на правонарушителя. Меры уголовно-правовой ответственности оказывают воздействие непосредственно на личность правонарушителя».
Во-вторых, гражданско-правовая ответственность обеспечивает восстановление имущественной сферы управомоченного (потерпевшего) лица. Регулируемые гражданским правом имущественные отношения носят эквивалентно-возмездный характер, поэтому гражданско-правовой ответственности тоже присущ эквивалентно-возмездный характер. Отсюда следует, что лицо, не исполнившее или исполнившее ненадлежащим образом обязательство либо причинившее вред другому лицу, должно полностью возместить последнему причиненный вред».
В-третьих, с помощью ответственности ликвидируются те невыгодные имущественные последствия, которые наступили у управомоченного лица в результате нарушения обязанности контрагентом. Это обстоятельство в известной мере определяет и пределы гражданско-правовой ответственности, которые состоят в соответствии размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. Это общее правило знает и отдельные исключения, в силу которых размер ответственности может быть установлен законом выше определенного предела либо ниже его».
В-четвертых, гражданско-правовая ответственность имеет существенное предупредительное и воспитательное воздействие. Возлагая на неисправного контрагента меры гражданско-правовой ответственности, законодатель таким образом побуждает его к своевременному и добросовестному выполнению обязанностей. Равным образом обязывая причинителя вреда полностью возместить (загладить) причиненный потерпевшему вред, законодатель предупреждает причинителя вреда о недопустимости причинения его. Указанное предупреждение выполняет и воспитательную роль[5]».
Гражданскому праву известны различные виды ответственности. Многообразие этих видов зависит от ряда обстоятельств: субъектного состава гражданского правоотношения, характера правонарушения и т. д.
Гражданско-правовая ответственность – это система мер имущественного характера, принудительно применяемых к нарушителям гражданских прав и обязанностей с целью восстановления положения, существовавшего до правонарушения. Система мер гражданско-правовой ответственности включает два вида ответственности: возмещение убытков (компенсация морального вреда) и санкции. По признаку основания применения тех или иных мер гражданско-правовую ответственность подразделяют на договорную и внедоговорную (ответственность за причинение вреда и неосновательное обогащение) ».
В гражданско-правовой ответственности противоправным является деяние, нарушающее императивные нормы гражданского права либо противоречащее общим началам и смыслу гражданского законодательства и нарушающее права и охраняемые законом интересы третьего лица. Например, в экологической сфере гражданско-правовая ответственность выражается в основном в возложении на правонарушителя обязанности возместить потерпевшей стороне имущественный или моральный вред, понесенный в результате нарушения правовых экологических требований».
Особой мерой гражданско-правовой ответственности является ответственность за неисполнение денежного обязательства, предусмотренная ст. 395 Гражданского кодекса РФ. Данная ответственность состоит в обязанности должника, нарушившего денежное обязательство, уплатить проценты на его сумму за время, прошедшее от момента нарушения до даты его фактического исполнения. Проценты являются мерой гражданско-правовой ответственности, а взыскание процентов носит зачетный характер, т. е. убытки возмещаются в доле, превышающей сумму процентов».
Одним из видов гражданско-правовой ответственности является субсидиарная ответственность, предполагающая дополнительную ответственность лиц, которые наряду с должником отвечают перед кредитором за надлежащее исполнение обязательства в случаях, предусмотренных законом или договором».
В соответствии с Гражданским кодексом РФ субсидиарную ответственность несут:
Гражданско-правовая ответственность наступает при наличии:
а) противоправности, т. е. действия (бездействия), нарушающего требования закона, иных нормативных актов, обычаев делового оборота;
б) вреда (вредоносности) у кредитора (или потерпевшей стороны);
в) причинно-следственной связи между противоправным поведением лица и возникшим вредом;
г) вины.
Не всегда для применения гражданско-правовой ответственности необходимо наличие всей совокупности указанных условий. Например, взыскание неустойки происходит независимо от вреда и причинной связи. В тех случаях, когда речь идет об ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК), то она (ответственность), в том числе в форме взыскания неустойки, наступает без вины. [7]
Важнейшим для установления оснований гражданско-правовой (договорной) ответственности по обязательствам в сфере предпринимательства является п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающий как общее правило не только ответственность при наличии вины должника, но и «безвиновную» его ответственность: «если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».
Таким образом, за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства ответственность может наступать и при отсутствии вины неисправного должника, т. е. и за случайно наступившую невозможность исполнения вообще или надлежащего исполнения (т. е. с соблюдением всех условий договора). [8]
В цивилистической литературе выделяются два подхода к определению основания гражданско-правовой ответственности. В соответствии с первым основанием являются условия ответственности (состав правонарушения). Согласно второму подходу основание и условия ответственности различаются. В качестве основания ответственности выступает правонарушение, но при этом необходимо также наличие некоторых условий"[9].
В настоящее время появилась тенденция к отрицанию категории состава правонарушения в гражданском праве как основания ответственности. Основанием гражданско-правовой ответственности предпринимателей выступает нарушение обязательства. Различают виды нарушения обязательства: неисполнение и ненадлежащее исполнение. Отсутствие реального исполнения означает неисполнение обязательства, а совершение действия (воздержание от действия) не в соответствии с предъявляемыми требованиями к предмету, сроку, месту, субъектам, способу есть ненадлежащее исполнение обязательства. При этом неверно разграничивать противоправное поведение и нарушение обязательства. Нарушение обязательства является разновидностью противоправного поведения. Это вытекает из того, что противоправное поведение относится не к деятельности по исполнению обязательства, а к предложению исполнения».
В качестве условий гражданско-правовой ответственности предпринимателей, как правило, выступают убытки и причинная связь между убытками и нарушением обязательства. Для применения гражданско-правовой ответственности в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, как правило, не требуется наличие такого условия, как вина. Возложение на предпринимателей повышенной ответственности обусловлено экономической целесообразностью и необходимостью защиты более слабого участника рынка (потребителя) ».
Следует различать правомерную и неправомерную предпринимательскую деятельность, поэтому необходимо внести изменение в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК, указав на правомерность предпринимательской деятельности. При этом правило п. 3 ст. 401 ГК распространяется на субъектов правомерной и неправомерной предпринимательской деятельности».
Субъектами правомерной предпринимательской деятельности могут быть: индивидуальные предприниматели, главы крестьянских (фермерских) хозяйств, коммерческие организации, некоммерческие организации, за некоторыми исключениями».
Регистрация лица в качестве предпринимателя имеет важное правообразующее значение. Однако вопрос ее регламентации в действующем законодательстве характеризуется непоследовательностью
Гражданско-правовая ответственность понимается как применение к правонарушителю таких мер, в результате которых у правонарушителя изымается и передается потерпевшему имущество, которое правонарушитель не утратил бы, если бы не совершил правонарушение.
Совокупность условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности, образует состав гражданского правонарушения. Необходимыми условиями для всех видов гражданско-правовой ответственности являются противоправное поведение и вина должника. Для привлечения должника к гражданско-правовой ответственности и возмещению убытков, необходимо наличие самих убытков и причинная связь между противоправными действиями должника и наступившими убытками. Таким образом, состав гражданского правонарушения таков: противоправное поведение и возникшие убытки, вина должника».
Указанное условие относится к числу объективных предпосылок гражданско-правовой ответственности.
Поскольку одним из признаков предпринимательской деятельности является осуществление её предпринимателем (индивидуальным или коллективным) на свой риск, то и правовые нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, носят более «жесткий» характер.
Так, даже в случаях, когда юридическому лицу причинен существенный ущерб (убытки) в связи с совершением от его имени сделки в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, сделка может быть признана недействительной по иску этого юридического лица (либо его учредителя, участника, либо государственного органа, осуществляющего надзор или контроль за деятельностью данного юридического лица) лишь при условии, что другая сторона сделки знала или должна была знать о её незаконности на момент совершения сделки (ст. 173 ГК РФ) "[10].
Те же последствия и лишь при наличии того же условия (недобросовестности другой стороны сделки) могут применяться судом если полномочия лица на совершение сделки были заведомо ограничены договором либо полномочия органа юридического лица – его учредительными документами – при совершении сделки за пределами полномочий соответствующего лица или органа (ст. 174 ГК РФ).
Есть ряд и иных норм, более жестко регламентирующих отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, в случаях, когда речь идет о субъектах предпринимательской деятельности. Так, восстановление срока исковой давности при наличии обстоятельств, указанных в законе (ст. 205 ГК РФ) возможно лишь по отношению к истцу – обычному гражданину, но не к субъектам предпринимательской деятельности даже в тех случаях, когда речь идет об индивидуальном предпринимателе.
Досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допустимо только в случаях, когда такая возможность предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства или вытекает из существа обязательства либо обычаев делового оборота (например, здесь речь может идти о досрочном исполнении договора хранения по требованию поклажедателя о возврате сданных на хранение вещей) – ст. 315 ГК РФ"[11].
Если в обязательстве, вязанном с предпринимательской деятельностью, имеет место множественность лиц в обязательстве (как на стороне должника. Так и на стороне кредитора), оно предполагается солидарным, если законом. Иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное (ст. 322 ГК РФ), тогда как по обычным обязательствам презумпции солидарности требований кредиторов или ответственности должником закон не предусматривает. Очевидно, что солидарная ответственность является более «жесткой» для должников, чем долевая».
И, наконец, важнейшим для установления оснований гражданско-правовой (договорной) ответственности по обязательствам в сфере предпринимательства является п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающий как общее правило не только ответственность при наличии вины должника, но и «безвиновную» его ответственность: «если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».
Таким образом, за нарушение договорных обязательств в сфере предпринимательства ответственность может наступать и при отсутствии вины неисправного должника, т. е. и за случайно наступившую невозможность исполнения вообще или надлежащего исполнения (т. е. с соблюдением всех условий договора).
Одной из форм гражданско-правовой ответственности является неустойка. Согласно п. 1ст. 330ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. При этом соглашение о неустойке должно быть в письменном виде, иначе ст. 331ГК РФ: несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК).
Взыскание неустойки как меры гражданско-правовой ответственности связано с выполнением ее компенсационной функции[12].
С учетом основания возникновения выделяют законную и договорную неустойку. В соответствии с п. 1 ст. 332 ГК законной именуется неустойка, определенная законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332). Следовательно, законная неустойка может устанавливаться императивной либо диспозитивной (более правильно, на наш взгляд, императивно-диспозитивной) нормой.
Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон. Ее размер, условия взыскания определяются в договоре, если в законе отсутствует норма о законной неустойке за соответствующее правонарушение. Договорная неустойка – это новая, неизвестная закону дополнительная санкция. Когда в договоре стороны устанавливают повышенный размер неустойки (повышенная санкция) по сравнению с размером законной неустойки, такую неустойку принято именовать «смешанной», поскольку она возникает из закона и договора. Резонно возникает вопрос об уменьшении размера неустойки. Прежде всего отметим, что стороны не вправе уменьшать размер законной неустойки.
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК). В данном случае речь идет о договорной неустойке и об увеличении размера законной неустойки. Указанное соглашение может быть оформлено в основном обязательстве либо в дополнительном соглашении. Чаще всего стороны выбирают первый вариант. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (п. 2 ст. 162 ГК) [13].
В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: собственно неустойку (неустойку в узком смысле), штраф, пеню. С точки зрения Гражданского кодекса (ст. 330) законодатель рассматривает указанные термины в качестве синонимов.
При этом штраф как форму неустойки нельзя смешивать со штрафом как публично-правовой санкцией, применяемой в административном и уголовном праве. Равным образом пеня отличается от процентов за пользование чужими денежными средствами и от процентов, начисляемых на сумму займа (кредита) в качестве платы.
Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Например, при уклонении или отказе покупателя от оплаты государственного или муниципального имущества на него налагаются пени в размере 5% суммы платежа за каждый день просрочки (п. 10 ст. 23 Закона о приватизации). Иногда пени устанавливаются пени в твердой сумме за каждый день просрочки.
Таким образом, различие между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой – с другой, можно выделить достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени специфичен. Однако реальных различий между штрафом и собственно неустойкой практически нет: одно и то же явление обозначается различными терминами.
В литературе отмечается некоторое различие между штрафом и собственно неустойкой. Считается, что размер штрафа определяется, как правило, в твердой денежной сумме, а собственно неустойки – в процентном отношении к сумме неисполненного или ненадлежащего исполненного обязательства. Эти различия носят микроскопический характер и не влияют на общую оценку штрафа и собственно неустойки.
С учетом того, как неустойка соотносится с убытками, неустойку подразделяют на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную. По общему правилу (п. 1 ст. 394 ГК) если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Такая неустойка именуется зачетной. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда: допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка); убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка); по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка). Так, штрафная неустойка применяется крайне редко, поскольку она выходит за пределы принципа полного возмещения убытков (п. 1 ст. 15 ГК). Штрафная неустойка предусмотрена ст. 622 ГК для своевременного возврата арендованного имущества арендодателю.
Исключительная неустойка – пример ограниченной ответственности должника (п. 1 ст. 400 ГК). Она встречается в транспортном законодательстве и связана с уплатой денежной суммы (неустойки). Распространено мнение о том, что если бы предприятия общественного транспорта возмещали клиентам убытки в полном объеме, они бы разорились[14].
Возмещение убытков как универсальная мера (форма) гражданско-правовой ответственности применяется в обязательственных правоотношениях. Общая обязанность возместить убытки неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств или нанесенного вреда возникает в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 393 ГК).
Итак, надо проводить различие между понятиями «убытки» и «возмещение убытков». Убытки – это прежде всего экономическая категория, представляющая собой неблагоприятные имущественные потери. Возмещение убытков есть мера гражданско-правовой ответственности.
Легальное определение понятия убытков сформулировано в ст. 15 ГК. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычный условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Как видим, в ст. 15 сформулировано экономическое понятие убытков. При этом возникновение убытков тесно связано с правонарушением, т. е. убытки в контексте ст. 15 – результат конкретного правонарушения. Такая связь дает возможность рассматривать убытки в качестве экономико-правового явления.
В зависимости от характера имущественных последствий убытки подразделяются на два вида: реальный ущерб и упущенная выгода.
Реальный ущерб выражается в уменьшении того имущества, которое находилось в наличии у потерпевшей стороны. Например, устранение дефектов в поставленной продукции силами покупателя приводит к увеличению общей суммы затрат на изготовление продукции. При определении расходов по устранению дефектов в сумму реального ущерба включаются: затраты производственных работ; переменная часть расходов по содержанию и эксплуатации оборудования, стоимость израсходованных материалы. К реальному ущербу относятся и расходы, произведенные потерпевшим лицом. Так, в состав убытков при возврате некачественной продукции входят: стоимость доставки продукции от склада к месту погрузки; стоимость погрузки продукции; сумма проводимых платежей и сборов, уплаченных перевозчику при отправлении продукции; расходы по экспертизе продукции ненадлежащего качества. Иначе говоря, реальный ущерб – это не только утрата или повреждение имущества, но и реальные расходы, которые лицо произвело либо должно произвести для восстановления своих нарушенных прав.
За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств (п. I ст. 395 ГК). Предусмотренные названной статьей проценты за пользование чужими денежными средствами вызвали и в литературе, и в судебной практике многочисленные споры. Не останавливаясь на обсуждении тех или иных вопросов, связанных с практикой применения ответственности за нарушение денежного обязательства (что составляет предмет самостоятельного изучения), отметим, что проценты годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежных обязательств являются, на наш взгляд, самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности[15].
У процентов, в отличие от неустойки и убытков, свой, особый правовой режим. Причем режим процентов как формы гражданско-правовой ответственности предопределяется главным образом не способом исчисления размера процентов, а содержанием и природой денежного обязательства. Поэтому законодатель не случайно определил место института ответственности за неисполнение денежного обязательства в гл. 25 ГК. По крайней мере ничто не препятствовало законодателю прямо указать, что проценты по ст. 395 ГК являются неустойкой либо убытками. Напротив, в п. 2 ст. 395 ГК специально оговаривается соотношение между убытками и указанными процентами. Кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей сумму процентов, причитающуюся ему на основании п. 1 ст. 395. По отношению к убыткам проценты за пользование чужими денежными средствами (как и неустойка) носят зачетный характер. Следовательно, проценты едва ли можно рассматривать в качестве убытков, если последние соотносятся с годовыми процентами».
Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо – в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.
Таким образом, предпринимательская деятельность – по гражданскому законодательству РФ самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ) ».
При анализе данного понятия можно выделить следующие его признаки:
Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли. Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества».
Вторым признаком предпринимательской деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности».
Следующий (третий) бесспорный признак предпринимательской деятельности – ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях».
В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст. 2 ГК выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака он весьма неточно расположен юридико-технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.
В сфере предпринимательской деятельности применяются все известные законодательству отраслевые виды юридической ответственности: административная, гражданско-правовая, материальная, уголовная и др. Причем применение одного вида ответственности не исключает применение другого, т. е. возможно их параллельное применение.
Гражданско-правовая ответственность представляет собой одну из форм принудительного воздействия на нарушителя гражданских прав и обязанностей, связанную с применением к нему гражданско-правовых санкций, влекущих невыгодные имущественные последствия».
[1] Ершова, И.В. Предпринимательское право [Текст]: учебник/ И.В. Ершова. - Изд. 4-е, перераб. и доп. - М.: ИД ≪Юриспруденция≫, 2006. – 560с. –с.5
[2] Ершова, И.В. Предпринимательское право: учебник/ И.В. Ершова. - Изд. 4-е, перераб. и доп. - М.: ИД ≪Юриспруденция≫, 2006. – 560с – с.6.
[3] Предпринимательское право: Учебник для вузов /Под ред. проф. Н.М. Коршунова, проф. Н.Д. Эриашвили. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003.— 463 с.
[4] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. – М., Проспект. 2005. – 325с. – с.124
[5] Основы права: Учебн. пособие для средних специальных учебных заведений. - 2-е изд., перераб. и доп./ Под ред. В.В. Лазарева. - М: Юристъ, 2001. - 448 с. –с.214
[6] Основы права: Учебн. пособие для средних специальных учебных заведений. - 2-е изд., перераб. и доп./ Под ред. В.В. Лазарева. - М: Юристъ, 2001. - 448 с. – с.215
[7] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. – М., Проспект. 2005. – 335с.
[8] Предпринимательское право РФ. Учебно-практическое пособие (гражданско-правовой аспект). Автор: Заслуженный юрист РФ к.ю.н. профессор Е. Л. Невзгодина. – Омск. ОмГУ им. Ф.М. Достоевского. 2006. – 112с.
[9] Аристов C.B. Ответственность за нарушение обязательств в системе мер гражданско-правового воздействия // Юрист. - 2007. - № 10. - С. 35- 44
[10] Предпринимательское право РФ. Учебно-практическое пособие (гражданско-правовой аспект). Автор: Заслуженный юрист РФ к.ю.н. профессор Е. Л. Невзгодина. – Омск. ОмГУ им. Ф.М. Достоевского. 2006. – 112с. – с.77
[11] Предпринимательское право РФ. Учебно-практическое пособие (гражданско-правовой аспект). Автор: Заслуженный юрист РФ к.ю.н. профессор Е. Л. Невзгодина. – Омск. ОмГУ им. Ф.М. Достоевского. 2006. – 112с. – с.78
[12] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. – М., Проспект. 2005. – 335с. – с.321
[13] Там же с. 322
[14] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. – М., Проспект. 2005. – 335с.- с.323
[15] Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. – М., Проспект. 2005. – 335с. – с.323
]]>